Indecopi y el pezweon

 

Leo en Perú 21 de hoy lo siguiente:  

El Pezweon no nada. No es que no nade por las aguas sino que el Pezweon no nada de nada: no sonríe, no se mueve, no piensa. El Pezweon es una tira cómica protagonizada por un enorme pez que ostenta dos incluso más enormes testículos rosados. Su nombre deriva de la peruanísima contracción de “pues, huevón”, interjección que usualmente es precedida por algún desesperado imperativo tipo “patea, pezweon” (durante la pichanga), “avanza, pezweon” (en la cola), “cállate, pezweon” (a quien sea) y así.

El Pezweon no se publica en ningún diario ni fanzine ni folleto. El Pezweon es un producto de la web. Sus creadores, Andrea Tataje y Carlos Banda, ambos de 25 años, empezaron enviándoselo a sus amigos por correo electrónico, pero luego, en una jugada ganadora, decidieron pasarse a Facebook.

En una entrevista para Dánae Rivadeneyra de La Mula, los creadores del Pezweon revelaron lo insólito: Indecopi rechazó el registro de su marca porque el nombre resulta “contrario a la moral y a las buenas costumbres”. Tataje y Banda aseguran que querían insertarse en la legalidad y la formalidad, tener el respaldo de Indecopi, pero que esta decisión “nos corta las alas” para futuros proyectos.

Lo peor es que esta decisión tiene un respaldo legal en las normas que rigen a Indecopi. Es decir, no se trata sólo de un incidente con burócratas fronterizos, sino que es un síntoma de los problemas de fondo que tiene el sistema de propiedad intelectual en el mundo. Es más: la decisión de Indecopi está sustentada no sólo por la legislación peruana, sino también por convenios internacionales -firmados por el Perú- que permiten y avalan este tipo de restricciones absurdas.

Resulta que Indecopi no permitió la inscripción de la marca “pezweon” porque viola la moral y las buenas costumbres. La pregunta es: ¿Qué noción tiene de moral y buenas costumbres el Indecopi? La moral es un factor esencial de la práctica del derecho, pero no lo es porque apele a una idea perfeccionista, según la cual hay determinados códigos de conducta que no deben ser vulnerados, sino porque la MORAL (con mayúsculas) es la que dota de validez a los enunciados jurídicos. Obviamente no me refiero a la moral de lo bueno o lo malo, o la moral de mi vecina o de mi grupo de amigos, sino a la moral como práctica cultural basada en la construcción de un ideal regulativo del cual somos participes. En una palabra hablo de la moral crítica, no de la moral social. Y tal parece que quienes integran la sala de marcas y patentes del Indecopi no comprenden la diferencia entre una y otra. La decisión del Indecopi es grave porque atenta contra el ejercicio de un derecho fundamental -el libre desarrollo de la personalidad- y porque afecta la creatividad artisitica que es, después de todo, el fin principal de esta institución. El Indecopi nos falta el respeto como ciudadanos y nos ata de manos para crear y proteger -con el respaldo de la ley- nuestras creaciones . Decisiones como ésta deben ser criticadas y puestas en cuestión para demostrar cómo, a veces, el derecho es una masa informe para avalar cualquier cosa. Incluso un disparate.

Pobre diablo

Si quienes hacen las leyes en el Perú son como él, si quienes tienen la última palabra institucional en el Perú son como él, si quienes defienden la democracia en el Perú son como él, si quienes nos dicen como interpretar el derecho y entender que dice la Constitución son como él, entonces… yo me declaro un delincuente, la verdad sea dicha…

La nota aca. Sólo un comentario adicional el Tribunal Constitucional no es la Biblia por favor, su palabra no puede ser tomada como la palabra sagrada, al menos digannos que sus argumentos son adecuados, que su interpretación es pertinente, no nos digan, simplemente, porque lo dice el tribunal. Por último, si el tema son los terroristas no se compliquen la vida, que el Ministerio de Defensa haga mejor su trabajo, que los fiscales sean más efectivos y que los jueces, juzguen pero no metan la pata otra vez, que ya bastante nos cuesta a los contribuyentes solventar el sueldo de estos genios del derecho, para solventar un nuevo juicio de aquí, digamos, en unos 5 o 10 años.

Confusión

Si el derecho no es moral, y tampoco es política, entonces ¿qué es? Un positivista (inclusivo/exclusivo) dirá: lo que las fuentes sociales consideren qué es derecho. Luego, esas fuentes sociales son aceptadas por la comunidad en la medida que han sido dadas respetando los canales deliberativos pertinentes. Ahora bien, qué pasa cuando esos canales no existen, o cuando no estamos de acuerdo con ellos, o cuando no sabemos, a ciencia cierta, a que normas dieron origen. En esos casos, ¿hablamos también de una convención? Sí, de una convención del desacuerdo, que nos lleva a la política, y a la moral, y a las fuentes sociales, y a la moral y a la política que nos lleva a las fuentes sociales …

Fidelidad a la ley?

Se ha generado en los últimos días un  debate acerca del artículo publicado por Ronald Dworkin en The New York Review of Books. El artículo trata acerca de la nominación de Sonia Sotomayor a la Corte Suprema de los EEUU y el peculiar juramento que, acorralada por la comisión de nominaciones del Senado, fue obligada a decir: Fidelity to law.

¿Existe algo como la fidelidad a la ley?

Dworkin responde lo siguiente: ““Fidelity to law, as such, cannot be a constitutional philosophy because a judge needs a constitutional philosophy to decide what the law is.”  ó, lo que es lo mismo: “La fidelidad a la ley , no puede ser una filosofía constitucional porque un juez necesita una filosofía constitucional para decir qué es la ley ”.

Pienso que la respuesta es irrefutable. La ficción ley-aplicación mecánica de la ley, no sólo es un mito sino que es improbable. El interprete siempre aporta algo -su experiencia, su visión, sus deseos- al contenido de la ley.

Pienso, sin embargo, que talvez el problema sea de distinto calado. ¿Si aceptamos que el juez tiene discrecionalidad para interpretar la ley, hasta donde alcanza esa discrecionalidad? Ahí el suelo no esta parejo y hay mil teorías. Yo creo en la que señala que el juez debe tratar de explicitar su decisión a través de los principios que mejor explican la democracia como un proceso para arribar a la imparcialidad moral.

Es cierto que incluso admitiendo que ésta pueda ser una tesis normativa para delimitar la actuación de los jueces pueden haber discrepancias, pero creo que éstas son de un tipo distinto al que planteaba Dworkin cuando rechazaba la fidelidad a la ley.

Veto al Ministro

A estas alturas ya muchos deben estar convencidos de que la denuncia del Ministro de Justicia contra el abogado de Abimael Guzman, Luis Crespo, es un gran y clamoroso saludo a la bandera. Nadie puede imaginar que a alguién lo condenen por publicar un libro y hacer apología de él (sí, no le tengo miedo al mote apología del terrorismo y qué). Los peruanos ya estamos hartos de que se nos quiera engañar de esa forma, haciendonos creer que el derecho puede servir para callarle la boca a alguien (incluso si es un terrorista). Si el propósito era frenar el libro de Guzman, sepa señor Ministro que usted ha conseguido todo lo contrario. Gracias a usted y a su afan moralizante todos -todos!- nos hemos enterado de que ese libro existe, y gracias a ese mismo afán todos nos hemos enterado de que su partido avaló, festejó y aplaudió el libro de otro terrorista, pero que en ese caso usted no dijo nada porque cómo iba a criticar al compañero Armando Villanueva, no es cierto?

Abimael Guzman es un criminal?, sí

Merece estar en la cárcel?, sí

Merece que veten su libro?, no

Y no por una razón muy simple, escuchela muy bien señor Ministro no vaya a ser que se le olvide, porque TODOS, absolutamente TODOS tenemos DERECHOS, lo cuales, fuera de sus odios o los mios, no se pueden abrogar, recortar o limitar adrede. Y esto no quiere decir que apoyemos a Guzman, en lo absoluto, él le hizo mucho daño al país y ojala hayamos aprendido la lección de a donde nos puede llevar la violencia, quiere decir simplemente que ya nos cansamos de la política barata y de que nos vendan humo a sabiendas de que en el fondo sólo se esta actuando.

Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional

Mañana y hasta el sabado 19 de setiembre se llevará a cabo en las instalaciones de la PUCP el Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Valoro de sobremanera este tipo de iniciativas (ojala se dieran más seguido), sin embargo, me molesta un poco el que siempre inviten a la misma gente. Los mismos autores, las mismas ideas (si acaso hay alguna) de toda la vida. Detenganse un poquito, tomen aire (sí, ustedes, señores organizadores) y piensen si estos autores representan la vanguardía jurídica de Iberoamerica. Si su respuesta es no, piensen  a continuación por qué entonces los siguen invitando. Repito no es un reproche personal ni animadversión contra nadie (viene Michele Carducci y Tania Groppi, que más quieren), es sólo que da rabia saber que aquí no más, un poco al sur (a veces un poco al norte) llegan figuras de verdad como Owen Fiss o Bruce Ackerman y aquí viene, bueno viene quien ya sabemos, así que no es necesario redundar. El Perú se merece lo mejor, por favor para la próxima tomenlo en cuenta.

Reseña del último libro de Carlos Bernal

El gran Leonardo Garcia ha tenido la gentileza, que agradezco desde mi  sillón de oficinista, de remitirme una versión abreviada de la reseña que preparó del último  libro de Carlos Bernal Pulido, intitulado: “El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho”.  Debo agregar, simplemente, que no he leido aún el libro, pues, espero que algún  amigo de Colombia me lo haga llegar pronto (guiño a Gonzalo Ramirez, y guiño a Leonardo Garcia), a cambio prometo una reseña, si no en una revista de prestigio, si al menos en este blog que es el hogar de este distraido escriba.

A continuación, la reseña de Leonardo Garcia:

El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho: escritos de derecho constitucional y filosofía del derecho, de Carlos Bernal Pulido

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, 516 pp.

(la primera versión de este texto, más breve, apareció en

Ámbito Jurídico ed. # 281, sept. 2009, Legis, Bogotá) 

Leonardo García Jaramillo

Universidad EAFIT-Humanidades

Acaba de publicarse El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho, autoría de Carlos Bernal Pulido, quien desde la aparición de El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales se ha constituido en uno de los principales referentes del debate actual sobre diversos temas del derecho y la teoría constitucionales, así como de la filosofía jurídica, no sólo en Colombia sino en otros países donde sus trabajos son continuamente citados, referenciados y, así, ponderados como materiales de gran valía, no sólo académica sino también doctrinal.

En esta oportunidad reúne 14 textos, divididos en cinco partes, en los cuales analiza, controvierte y aporta renovados entendimientos y aplicaciones sobre cuestiones ya reconocibles en la agenda investigativa del autor, pero avanzando interesantemente en esta oportunidad por la senda iusfilosófica, ya que investiga las decisiones judiciales con base en la teoría de los actos de habla, las normas de competencia en la teoría de Kelsen y las relaciones entre argumentación jurídica y normatividad.

Si bien considera que la heterogeneidad en el recurso al concepto es un argumento que desaconseja su uso, contribuye de singular modo en este cometido al clarificar algunos de sus elementos medulares y defender partes estructurales del mismo, tales como el efecto horizontal de los derechos fundamentales, la ponderación y su racionalidad y el papel de la Corte Constitucional en el control de los actos del legislativo en clave del principio de proporcionalidad, el cual a su vez es analizado respecto a su naturaleza, presupuestos de aplicación y estructura, así como sobre su aplicación en el derecho comparado. Replica críticas recibidas por su reconstruc­ción de la estructura de dicho principio.

El espectro constitucional se amplía al articularlo con diversos problemas que suscita la globalización y al cobijar, desde la naturaleza de los derechos fundamentales, el deber estatal de satisfacer los servicios públicos domiciliarios. Ligado con esto, se encuentra la problemática cuestión por el carácter de precedente de las sentencias judiciales: su fundamento, sus características y alcances.

Además del que los análisis del libro sean normativos en lugar que meramente descriptivos, dentro de sus características se destacan la exhaustividad en el estudio de las fuentes primarias y de las secundarias más relevantes, el tratamiento analíticamente riguroso y descriptivamente detallado, y la jurisprudencia nacional y extranjera que utiliza en apoyo de los mismos. Estos atributos se aúnan a lo aleccionador que resulta el libro por ostentar un estilo que no crea distanciamientos artificiales por la ampulosidad en el lenguaje. Los textos no revisten de interés sólo para especialistas en el derecho constitucional y la filosofía jurídica, sino también para los profesores y estudiantes interesados en profundizar sus conocimientos sobre la materia, ahondar en las cuestiones trazadas por el libro y desarrollar las líneas de investigación que sugiere.

Teoría impura del derecho

Hace unas semanas mi amigo Leonardo Garcia Jaramillo me invitó a participar de un seminario que se realizaría en la hermosisima ciudad de Medellín, auspiciado y organizado por la joven y prestigiosa Universidad EAFIT . Por motivos  de trabajo me fue imposible asistir, pero me quede con la impresión -confirmada más tarde- de que me perdí de mucho. Al seminario asistieron, entre otros, Roberto Gargarella, Diego López Medina, Miguel Carbonell, Gloria Lopera, y Rodolfo Arango. Ellos, tal como reportan Roberto Gargarella, y Leonardo Garcia, discutieron acerca de las implicancias del neoconstitucionalismo y sus relaciones -a veces ocultas – con la polìtica y la filosofìa del derecho. El telón de fondo de esas discusiones fue la (re) reelecciòn de Alvaro Uribe.

Pensando en ese evento y en mi amada Colombia, esta mañana me estuvo dando vueltas en la cabeza el libro de López Medina,”Teorìa Impura del Derecho“. En él, López Medina explica  el proceso de cambios  que ha sufrido en los últimos dos siglos la cultura jurídica latinoamericana. En especial, en sus etapas tradicional y moderna que son las que, aunque resulte paradójico, se encuentran en debate actualmente. En uno de los pasajes del libro López Medina  menciona que en América Latina no se ha hecho exegesis de normas, sino teoría de principios vinculados a los resultados de la exegesis. La afirmación es notable porque lleva a considerar la tesis según la cual el positivismo es un producto meramente local (me refiero al positivismo formalista o teórico) cuyas reminiscencias se basan en la adhesión a las normas regla, y a la aplicación de los principios como método de interpretación del derecho. Asimismo,  lleva a replantear el origen del constitucionalismo tal como se entiende en nuestro medio: como un derecho basado en principios y con un fuerte influjo de la moral, pero salpicado por la impronta del positivismo. Lo cual, ¿no lo vemos acaso en la práctica?, podría llevar, más temprano que tarde,  a lo que ya, desde siempre, teníamos.

Consumo de drogas: una cuestión de justicia?

Una semana después que se fallara el caso del estudiante de la Universidad San Ignacio de Loyola, la opinión de juristas y académicos ha sido más o menos clara: la sentencia carece de una solida argumentación. Esta vez no quiero comentar sí el fallo esta bien o mal resuelto (en mi fuero intimo pienso que lo esta) sino sobre la forma en que el TC aborda el tremendo hecho del consumo de drogas. Nadie piensa que es un misterio que este tema estuvo, está y estará en el candelero por mucho tiempo, más aún cuando en nuestro país las drogas son un flagelo que nos inunda día a día. Por eso mismo, hubiera sido importante que el TC se pronunciara sobre las consecuencias de sancionar su consumo, tomando en cuenta que están en discusión derechos como el de intimidad, dignidad, libre desarrollo de la personailidad, y la ecuación público/privado que hasta el dia de hoy no ha sido resuelta por nuestro perro pitbull de la justicia. No quiero pensar por ello en la anecdota pequeña del muchacho sancionado por la Universidad - para mi fue pesimamente sancionado (no debieron abrile siquiera proceso por ese hecho)- pero sí quiero pensar -y lo reitero- en qué cosas estamos haciendo bien o mal, para que nuestros jueces no se atrevan a responder como deben (y cuándo deben) los asuntos que les demanda la justicia. Algo debe estar pasando, pues, para que, como dije en un post anterior, la justicia termine cediendo a la legalidad.

Viscisitud

me han invitado a escribir (tengo tan poco que decir)

me han invitado a escribir (lo dire con estilo, no vaya a ser que alguién pierda los estribos)

me han invitado a escribir (tengo tanto que decir)

me han invitado a escribir (y no pondré nunca un acento en la í)

me han invitado a escribir y tengo ganas de decir una gran verdad; una verdad que espante con su crudeza la tez de los fieles de esta iglesia; una verdad que resuene fuerte en sus corazones, que se oiga como un grito, , como una patada en la sien, o mejor, en su costado. Una verdad que no dire nunca; una verdad de a dos: primero la verdad de a mentiras, y despues la verdad, de a verdad.