El test de proporcionalidad y el derecho incierto

La discusión acerca de si los jueces cuando ponderan resuelven “racionalmente” los conflictos jurídicos o, simplemente, apelan a un método que oculta lo que en verdad hacen, esto es, resolver los conflictos jurídicos de forma discrecional, se presenta como uno de los debates más interesantes y al mismo tiempo menos tratados en nuestro medio por la doctrina constitucional.

Con otros matices esta discusión se dio en el derecho anglosajón a raíz de las críticas del realismo jurídico al derecho tradicional, o derecho de casos, que partía del presupuesto de que el derecho era un todo sistemático y armónico del cual cabía esperar respuestas predecibles y racionales. Los realistas, encabezados por figuras como Karl Lewellyn, decían, por el contrario que no, que el derecho no podía ser un todo racional y predecible, por la sencilla razón de que quien dictaba el derecho, esto es, los jueces muchas veces basaban sus sentencias en juicios de valor que no se parecían en nada al derecho en los libros y que tenía que ver más bien con aspectos tan subjetivos como la experiencia, la formación profesional o, como le gustaba decir a Lewellyn, un poco provocadoramente,  lo que había desayunado el juez ese día.

Sin llegar a esos extremos en nuestros días se plantea una discusión semejante pero esta vez respecto a la racionalidad del famoso test de proporcionalidad. Algunos autores como Alexy o Prieto Sanchís, por ejemplo, consideran que el test de proporcionalidad si es objetivo y se acerca bastante a la pretensión de racionalidad en la que se halla inspirada, pero otros, como Antonio García Amado, por ejemplo, sostienen todo lo contrario, que el test de proporcionalidad en realidad es un vestido que oculta lo que de verdad sucede a sus espaldas: decisionismo puro y duro.

Los argumentos de unos y otros son bastante convincentes. Empecemos por revisar, de manera sucinta, los primeros. Alexy sostiene, por ejemplo, que el test de proporcionalidad permite que el intérprete pueda valorar de forma más idónea los alcances y límites de los derechos fundamentales. Que no simplemente los aplique de forma arbitraria sino que los someta a un control racional y objetivo basado en los tres sub principios del test: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

Los argumentos en contra del test, por otro lado, subrayan el hecho de que no es posible ponderar los derechos, por la sencilla razón de que no existe algo así como un ponderometro, esto es, una unidad de medida aceptada universalmente para medir el peso real de los derechos. Así, pues, como sostiene García Amado, a lo más lo que el interprete puede hacer es sopesar los derechos, es decir, asignar un valor aproximado a estos, basado en su leal saber y entender lo cual, como parece evidente, abre la puerta, justamente, a aquello que quienes sí están a favor de la ponderación rechazan: que cada quien pueda medir los derechos como mejor le parezca.

Mi posición personal al respecto, aún a guisa de que pueda sonar un tanto superficial, es que, en efecto, la certeza no es posible en el derecho. Lo cual, además, no tiene porque ser visto, como un problema sino como una ventaja, pues, precisamente, porque el derecho no lleva atado este corsé de verdad es que puede aportar tanto a la discusión pública. En otras palabras, solo cuando aceptamos que el derecho no brinda respuestas mágicas frente a los problemas reales, sino salidas aproximadas es que tomamos conciencia de su valor emancipatorio. Un derecho que sirve de instrumento para traducir nuestras demandas e intereses brinda un servicio cualitativamente superior a uno que aporta, únicamente, respuestas mecánicas y automáticas con pretensión de verdad. Visto desde ese prisma el test de proporcionalidad no viene a decirnos qué significan los derechos, sino a darnos una herramienta, aunque muy útil, para traducir racionalmente lo que creemos que significan estos.

 

¿Quién tiene la última palabra? Un comentario sobre el reglamento de la ley de consulta previa

El reglamento recien publicado de la ley de consulta previa contiene en uno de sus artículos una disposición que establece, en resumidas cuentas, que cuando no haya acuerdo entre el Estado y los pueblos indigenas, es aquel y no estos el que tiene la última palabra. Al respecto, han surgido ya voces discrepantes. Una de ellas ha sido la de los propios dirigentes de los pueblos indigenas que consideran que el reglamento conculca sus derechos al ponerlos en una posición de inequidad frente al Estado. Otros, por el contrario, sostienen que la redacción del reglamento no es definitiva y que debe interpretarse con cautela.  Así, por ejemplo, la profesora Raquel Yrigoyen en un artículo reciente ha dicho que la aprobación de los pueblos indigenas sí es necesaria cuando se presentan las siguientes situaciones: traslados poblacionales, medidas de salvaguarda, megaproyectos que puedan afectar el modo de vida o subsistencia, almacenamiento o deshecho de materiales peligrosos en territorios indigenas, y desarrollo de actividades militares en territorios indigenas; es decir, que más allá de lo que sostenga el reglamento en esos casos la aprobación de los pueblos indigenas se requiere sí o sí.

Considero que es legitimo que el Estado tenga la última palabra respecto a la consulta previa, siempre que ello, claro esta, no signifique atentar contra los derechos de los pueblos indigenas. Si asi fuera se requeriría de la aprobación de estas poblaciones pero no en virtud de la ley de consulta, sino en virtud de la Constitución y los tratados internacionales que protejen los derechos fundamentales. No me queda duda que en una negociación se deben respetar los puntos de vista de todos, pero, asimismo, que cuando esa negociación llega a un punto muerto alguien debe tener la última palabra, so pena de que no haya negociación alguna. En el caso de la ley de la consulta previa si bien el Estado tiene la última palabra ello no significa que pueda decididr lo que quiera. Que tenga la última palabra también quiere decir que explique por qué no pudo llegar a un acuerdo con los pueblos indigenas, y por qué su posición es, cualitativamente hablando, superior a la de los pueblos indigenas.

En conclusión, es legitimo que el Estado tenga la última palabra en cuanto a la consulta que se realiza a los pueblos indigenas, pero al mismo tiempo también es legitimo reconocer que los derechos e intereses de estos pueblos no pueden ser dejados de lado así porque sí, estos deben ser tratados con la misma consideración y respeto que nos merecemos todos por el hecho de ser sujetos morales, lo cual implica por parte del Estado el cumplimiento de al menos las siguientes obligaciones: a) no conculcar derechos fundamentales con su decisión; b) justificar por qué no pudo llegar a un acuerdo con los pueblos indigenas; y c) argumentar por qué su posición o punto de vista es superior, cualitativamente hablando, a la de ellos.

La modernización del APRA

El APRA es el partido más importante e influyente del Perú, pero de un tiempo a esta parte, ha dejado de serlo para convertirse en su antítesis, es decir, un partido baladí e intrascendente. Mucha de la culpa de ello la tienen, sin duda, sus dirigentes, pero otro tanto, la tienen, sus militantes. Los primeros han condenado al APRA a un aislamiento no solo tonto, sino injusto porque ha motivado que muchos de sus grandes ideales sean abandonados. El viejo partido de Haya de la Torre se ha convertido en un partido de advenedizos sin relación con los grandes problemas del país, y sin capacidad de recambio. Pero otro tanto de responsabilidad, decía, le corresponde a sus militantes. Ellos a diferencia de sus dirigentes no tienen que cuidar sus puestos, ni rendirle pleitesía a nadie. Su fidelidad es con el partido y con su futuro y en eso, pienso, han fracasado rotundamente.

Por eso la carta enviada por Alan García a la dirigencia nacional del APRA y a sus militantes constituye, sin duda, un hito importante en el empeño por modernizar y aggiornar el partido del pueblo, a no ser, claro está, porque Alan García fue el principal responsable de que el APRA no se haya modernizado antes, cuando podía hacerlo. En 1985 cuando el APRA llegó por primera vez al poder todos vieron en Alan la renovación del APRA, tuvo que pasar muy poco para que esa ilusión trocara en decepción y, en no pocos casos, en frustración y revancha. Alan le hizo mucho daño al APRA con su primera presidencia, quizá, no tanto por acción, como por omisión. El suyo fue, de lejos, uno de los gobiernos más ineficientes y corruptos del Perú. Pronto Alan se asiló, vivió entre Bogotá y Paris, hasta que, 9 años después, volvió, en 2001, para tentar nuevamente la presidencia del Perú. Perdió, pero su derrota supo a una victoria y fue suficiente para convertirlo, como 15 años antes, en la carta de la renovación del APRA. En 2006 ganó las elecciones y su gobierno fue, junto con el de Fujimori, el más conservador de los últimos de la transición democrática. García gobernó con la derecha y los poderes de facto. Su influencia se basó, sobre todo, en tratar de atemperar los ánimos de la masa excluida con los intereses de los grandes capitales. Al final, el resultado fue un crecimiento galopante de la economía, pero a costa de una gran exclusión. Nada que no conociéramos antes.

La carta de Alan es lucida. Dice en uno de sus extremos: “Si no hacemos esa gran convocatoria llamando a los mejores en todas las regiones, podrá seguir la estructura de siempre, pero será un grupo pequeño y aislado del nuevo país condenado a ser una minoría. Seamos justos. Casi ninguno de nosotros ha sufrido persecución o cárcel como los viejos fundadores que hubieran tenido por eso el derecho de sentirse dueños del partido, pero no lo hicieron. Un partido que no convoca e integra o que se cierra en cada lugar alrededor de diez o veinte personas a veces en conflicto, no tiene futuro en el nuevo Perú de la juventud y el empresariado popular, no atrae a los ciudadanos que comienzan a verlo como un instrumento de apetitos. Un partido que tiene temor de incorporar claramente la modernidad del mundo en su programa se condena al pasado“. Si Alan de verdad esta interesado en modernizar el APRA, él debe ser, mal que nos pese, el primero en dar un paso al costado. Ningún dirigente actual podrá, si acaso este gesto se diera, negarse a hacer lo propio. Si Alan, en cambio, no renuncia, pero pide, sí, la renuncia de los demás, estos, quizá presionados por el liderazgo de aquel, acepten hacerlo, pero evitaran a toda costa que los nuevos dirigentes que lleguen modernicen en serio su partido. El futuro del APRA se juega en suma en esta decisión histórica. Cambiar o morir esa es la consigna. Si el APRA no se renueva, talvez, llegue al poder, en 5 o 10 años, con Alan García, de nuevo, a la cabeza, pero perderá la oportunidad histórica de modernizarse por dentro, hipotecando su futuro a un solo nombre y arriesgándose a correr la suerte de los grandes movimientos de Latinoamérica. No sería, en todo caso, la primera vez que un gran partido fenece a manos de sus propios hijos. La historia esta llena de caines y casandras.

El medio y el Perú

Este debate me interesa más de la cuenta. No sólo porque ambos intelectuales son, en mucho, dos de los más destacados y birllantes opinantes de la realidad actual, sino porque encierra, según se vea, una verdad a medias. Por un lado, somos un país que ha crecido sostenidamente los últimos 10 años, pero, por el otro, somos un país que experimenta junto con Brasil y Chile, las tasas de desigualdad más altas de América Latina. ¿Se puede convivir a la vez con un lado bueno y otro malo y negarse a pensar la realidad por fuera del lugar donde se éste? Probablemente sí. Por eso creo que en esto ambos llevan un poco de razón: el Perú ha avanzado tremendamente en los últimos años, y ha logrado sacar del atraso a cientos de miles de compatriotas, pero no es, en lo absoluto, el paraiso que describe Krauze. Hay todavía mucha desigualdad, pobreza y gravisimos problemas de infraestructura y acceso a servicios, además, de una feble institucionalidad política. Así, ni pensar que podemos alcanzar el desarrollo, que por cierto tampoco es patrimonio de la sinrazón y la critica boba que se niega a percibir los cambios reales, para bien, que el país ha alcanzado, como quiza, un poco a la ligera, insinua Gorriti. Entonces, y sin que resulte un poco comodón de mi parte, creo que, como decía Aristoteles, en este caso, la verdad no esta en los extremos, sino en un saludable y bien ponderado medio.

Perú mueve montañas, por Enrique Krauze (2/4/2012)

Algo extraordinario está ocurriendo en el Perú.

Más allá del notable crecimiento de su economía, de la estabilidad de su vida política y del evidente -aunque aún limitado- avance social, Perú está modificando la penosa concepción que por mucho tiempo ha tenido de sí mismo y de su lugar en el planeta. Perú, en pocas palabras, está cambiando su mentalidad, eso que antiguamente se llamaba “las costumbres”.

“Las costumbres las ha hecho el tiempo, con tanta paciencia y lentitud como las montañas”, escribió Benito Pérez Galdós. Si hay un país que lo confirma es el montañoso y hierático Perú. En 1979, cuando lo visité por primera vez, percibí la facilidad con que los peruanos hacían mofa de sí mismos (“El inca nuevo es el inca-paz”) y narraban sus atávicas desdichas: la nostalgia del Edén incaico subvertido por la Conquista, el retraso de la región andina frente a la costa, la postración y pobreza de sus mayorías indígenas, la omnipresencia (en el idioma, en el trato social, en las disputas políticas) de terribles enconos étnicos, y hasta la maldición geográfica de estar lejos de Europa, de Estados Unidos, de los verdaderos centros de poder y desarrollo. No sé si la melodía que escuché de un flautista indígena (un dorado atardecer, en una calle de Cuzco) era la más triste del mundo. A mí me lo pareció.

Mi siguiente visita fue en 1990. A pesar de haber desplazado a los regímenes militares, el país había caído en el precipicio del populismo que arruinó su economía y en el horror de la guerrilla “Sendero Luminoso”. Acudía yo invitado por Fredemo, la organización que apoyaba la candidatura presidencial de Mario Vargas Llosa. Una reciente novela suya abría con la frase “No hay límites para el deterioro”, y el panorama que encontré lo confirmaba: un ejército de niños pordioseros invadía las zonas comerciales de Lima, los militares patrullaban las calles en espera del siguiente acto de sabotaje, los secuestros y asesinatos se habían vuelto noticia diaria, los cambistas agitaban sus fajos de “intis” devaluados. El Banco Central había agotado las reservas, la inflación llegaba al 2,600% y en 1989 el Producto Interno Bruto había disminuido 15%.

Frente a ese drama, Vargas Llosa proponía lo que denominó “El gran cambio”, un programa de liberalización que acotaba el papel económico (no social) del Estado, transfiriendo la iniciativa a la sociedad y los individuos mediante el combate a los monopolios, la apertura de las fronteras y el aliento a la libre competencia. La miseria no era una condición fatal, el Perú podía optar por superarla. “Es el país que vendrá”, dijo, al cerrar su campaña. Para fortuna de la literatura universal, el escritor perdió las elecciones, pero su proyecto económico (adoptado en alguna medida por la violenta y corrupta dictadura de Alberto Fujimori) modificó la cultura económica del Perú hasta traducirse, en el siglo XXI, en un cambio de mentalidad y de costumbres.

Desde entonces, los buenos augurios parecen obra de la cosmología inca: un presidente indígena graduado en Stanford (Alejandro Toledo) cuya improbable biografía representó, en sí misma, un principio de reconciliación entre los pasados peruanos; un presidente populista (Alan García) que entendió y repudió sus errores pasados, y en una segunda oportunidad tomó la ruta de la modernidad económica; un militar golpista (el actual presidente Ollanta Humala) que pasó de concebirse como un “redentor” inspirado en Chávez a un líder que considera “obsoletas las divisiones de izquierda y derecha”, que defiende ante todo el Estado de Derecho, y sigue la pauta de Lula y Rousseff. Por si fuera poco, el Perú brilla internacionalmente por su cocina, por su cultura (el tenor Juan Diego Flórez, el pintor Fernando de Szyszlo) y, desde luego, por el Premio Nobel de Literatura concedido a Vargas Llosa en 2010.

Pero el cambio no es astrológico: es real. La globalización ha transformado la geografía económica del Perú. “Somos una China en miniatura” -me dice mi amigo Alfredo Barnechea, apuntando a la impresionante migración de la montaña a varias ciudades de la costa. “Perú es ‘un país fusión’ -agrega-, cuya forma social no es ya una pirámide sino un rombo, por la emergencia de las clases medias”. La tracción principal de este fenómeno no es sólo la demanda china (15% de la exportación total) sino el manejo responsable de la macroeconomía y -después de Chile- el clima de negocios más hospitalario de la región. En las gráficas del Fondo Monetario Internacional sobre crecimiento del PIB y en el índice de The Economistsobre salud fiscal y monetaria, resalta la similitud relativa del Perú con Singapur, Corea del Sur y China. Los números son sorprendentes: con una inflación de 3.4%, baja deuda y altas reservas internacionales, Perú crece al 7% anual, ha triplicado en diez años su producto per cápita (está cerca de los 6,000 dólares), quintuplicado la inversión externa y más que sextuplicado sus exportaciones (61% de ellas son metales). El empleo ha aumentado 37% en las principales ciudades, a la par de una impresionante expansión del consumo y la construcción.

Además del crimen organizado y el narcotráfico que amenazan a toda la zona, los rezagos en infraestructura, vivienda, servicios básicos, educación y competitividad siguen siendo inmensos. Para enfrentarlos existen programas focalizados de apoyo social. Según el Ministerio de Economía y Finanzas, en diez años la pobreza total se ha reducido del 53% al 31%, pero sigue siendo del 54% en áreas rurales, donde un tercio de los niños sufre desnutrición. De consolidarse el modelo, las perspectivas para 2020 son halagadoras: duplicar el PIB per cápita y reducir a 15% la pobreza.

En el Valle Sagrado corren las aguas limpísimas del río Vilcanota. Limpísimas son también las calles y los muros de los pueblos: Pisac, Yucay, Urubamba. Hace unos días visité la zona. Mientras las tejedoras milenarias hacían ponchos de exportación, un par de niñas ataviadas con impecable uniforme azul caminaban abrazadas a la escuela. Hasta la música se ha alegrado con la tecnología moderna. Hace seis siglos, ingenieros incas cincelaron las montañas con terrazas agrícolas, observatorios y templos. Hoy el inca nuevo hace otros prodigios, mueve otras montañas.

Aquí, en la revista Letras Libres, publicación original de este artículo.

***

El turista soviético, por Gustavo Gorriti (10/4/2012)

El artículo de Enrique Krauze es muy simplista, casi como uno de esos folletos de propaganda de los sistemas de autoayuda. Es la visión del turista incidental que busca los datos que justifiquen su convicción. No muy distante, en forma, de esas crónicas de viaje en la Unión Soviética de antaño en la que ibas describiendo tus escenarios de admiración. La biblioteca en el sovjoz, las tierras roturadas, las chicas con los retratos de grandes físicos e intrépidos astronautas como pinups en su dormitorio estudiantil, los centenares de miles de ingenieros, la producción fabril, los milagrosos avances de la medicina, las colas para escuchar a Yevtuchenko declamar su Babi Yar. No había duda, ese era el futuro.

Es cierto que Perú ha crecido sostenidamente desde el 2001 hasta la actualidad. Es cierto que, pese a la pésima distribución del ingreso, ha crecido la clase media y ha surgido una nueva, pujante, de nietos de los inmigrantes andinos que invadieron terrenos desocupados para construir sus barriadas de esteras. Es cierto que, por muy mal distribuido que esté, si sigue este nivel de crecimiento por diez o quince años más, el país habrá cambiado radicalmente para mejor.

Pero, a la vez, es cierto que una parte del crecimiento está sustentado en las exportaciones mineras, beneficiadas por el aumento mundial en el precio de metales y no metales; que la distribución del ingreso sigue siendo obscenamente inadecuada; que la democracia ha estado en peligro serio por lo menos un par de veces durante el decenio pasado, y que en 2011 la victoria sobre el fujimorismo –auspiciado por una coalición estridente de las clases dominantes peruanas, incluyendo la mayoría de los medios de comunicación tradicionales– exigió una movilización excepcional de todas las fuerzas democráticas junto con la conversión sorprendente y bienvenida de Ollanta Humala (juramento público de por medio) a la democracia, cinco años después de haber sido su enemigo. Aún así, la victoria fue por un margen relativamente estrecho.

Este es un país de buenos logros macroeconómicos que vive peligrosamente en lo político e inquietamente en lo social. El simplismo de Krauze lo describe muy parcialmente, de una forma que resulta en última instancia distorsionada para una nación de tantos matices y tan contradictorias complejidades.

Estamos, sin duda, mucho mejor que antes, y personas como yo, que hemos vivido nuestra sorprendente y trágica historia por más años que, me temo, la mayoría de peruanos más jóvenes, no podemos dejar de alegrarnos por el crecimiento logrado y el orgullo, la aún modesta esperanza, que sienten los siempre pesimistas peruanos respecto de su futuro.

Pero el proceso ha sido difícil, lleno de altibajos, preñado de peligros: del gobierno de crimen organizado de la etapa Fujimori-Montesinos a la democracia precaria de Toledo, al crecimiento corruptón de la administración García y, finalmente, al peligro del retorno del fujimorismo que enfrentamos hace pocos meses. Se trata de un proceso político disfuncional que se desarrolla sobre el trasfondo de un crecimiento económico también plagado de conflictos.

Hay música más alegre, con mayor actividad pélvica que antaño, me parece; pero la quena no ha callado ni perdido su registro.

***

Enrique Krauze es un historiador, ensayista y editor mexicano, director de la prestigiosa revista liberal Letras Libres y de la Editorial Clío, miembro de la Academia Mexicana de la Historia. Es autor, entre muchos otros libros, del consagrado “Siglo de Caudillos. Biografía política de México” (1994), que obtuvo el Premio Tusquets a la mejor biografía internacional, y “La presidencia imperial” (1997). En 2010 recibió el importante Premio Nacional de Ciencias y Artes otorgado por el gobierno de su país.

Gustavo Gorriti es un reconocido periodista peruano que ha publicado extensamente en la prensa de su país y del mundo. Ex codirector del diario La República de Lima y ex director del diario La Prensa de Panamá, en la actualidad dirige IDL-Reporteros, dedicado a la investigación. Ha recibido el Premio CPJ International Press Freedom (1998), el Premio Homenaje de la Fundación de Nuevo Periodismo Iberoamericano (FNPI), el Premio Rey de España y el Premio Maria Moors Cabot. En 2005 fue nombrado presidente del Instituto Prensa y Sociedad y es miembro del Consorcio Internacional para Periodismo de Investigación. Es autor de varios libros, entre ellos “Sendero: historia de la guerra milenaria en el Perú” (Lima 1990-2008).

La Constitución crucificada

La semana pasada se cumplió un aniversario más del funesto golpe de estado perpetrado por Fujimori y sus secuaces el año 1992. Mucha agua ha corrido bajo el puente desde entonces, pero, es innegable que el Perú de hoy, para bien o para mal, es lo que es, en gran medida, por ese hecho. ¿Qué cambio desde entonces a la fecha? La pregunta es muy amplia como para ser respondida en este post, pero deseo, en todo caso, responderla considerando la valoración y compromiso con la Constitución que había en esa época y que hay ahora.

Para empezar el golpe del 5 de abril supuso el quiebre de la institucionalidad democrática y el desprecio más feraz a la Constitución y lo que ella representa. En esto no hay, ni deben haber, ambages. No hay pretexto que justifique un golpe. Ni la crisis económica, ni la inseguridad, ni la insania terrorista, ni nada. Si damos por descontado, como hacian los romanos, que ante situaciones de grave crisis es licito traerse abajo la democracia, damos por descontado, al mismo tiempo, que quien decide eso será no el pueblo ni sus instituciones, sino el más fuerte, el más vivo o el más corrupto. Las crisis, cualesquiera que estas sean, se superan en democracia, pues es este sistema, con todas sus imperfecciones, el único que nos permite opinar y disentir con libertad, hacer ver al otro sus errores, o protestar, energicamente, contra lo que aprueba o desaprueba una mayoría. Cuando no hay democracia, o cuando hay como en los 90´s un remedo de ella, el disenso desaparece y las voces criticas son acalladas o con la fuerza de los medios, o con la fuerza de las botas de los militares.

El golpe del 5 de abril nos lego, asimismo, la conciencia de qué hacer política era intrinsecamente algo malo. Nos envio el mensaje, a base de movimientos y música chicha, de que la política era una actividad que cumplían unos señorones indolentes, ajenos a las preocupaciones del pueblo y que si uno, en verdad, quería hacer algo por su país debía trabajar muy duro, al margen de ese aquelarre que eran las audiencias públicas, las protestas, y las acciones judiciales contra el Estado, cuando, desde nuestra ingenuidad, éste no hacia lo correcto. Hoy sabemos felizmente que eso era una vil mentira. Un pretexto para que quienes no se hacian llamar políticos gobernaran a sus anchas y en el camino nos legaran la herencia que hoy apenas si atinamos a comprender: el quiebre de las institiuciones políticas, la perdida de compromiso con el bien común, la critica y la indignación contra los “políticos” corruptos, etc.

Y como telón de fondo de todo eso estaba, como entonces y como hoy, la Constitución.

La Constitución de 1993 fue el resultado de esa situación caótica y deprimente a que nos condenó el fujimorismo, pero fue, al mismo tiempo, el resultado de nuestro temor al futuro, a lo que vendrá. Al principio sirvió para justificar las peores tropelias, desde que nuestra democracia era sui generis y, por tanto, nadie debia intervenir en ella ni siquiera para defender los derechos humanos de las minorias o para pedirle cuentas al regimen, hasta que hay una clara escisión entre gobernantes y gobernados y que son los primeros, en desmedro de los segundos, los unicos autorizados a tomar decisiones en momentos dificiles.

Si hoy, 20 años despues, hemor recuperado en parte nuestra institucionalidad no ha sido, como sostienen algunos despistados, por el Fujimorismo, sino a pesar de él. Y la Constitución de 1993 que vino a reemplazar una Constitución plural y legitima como la de 1979 ha sobrevivido no tanto por su origen espureo como por una cualidad que las Constituciones, en todas partes del mundo, poseen, su ductibilidad. Nuestra Constitución, por ello, no corresponde a un momento especifico ni se agota en él, pertenece a todos los días y se actualiza a medida que nuestros valores y principios van cambiando. Nuestra Constitución es viva, no por designió divino o de algún dictador, sino porque, pese a todas las dificultades que hemos atravesado, hemos evolucionado tambien, en parte, como sociedad. No estoy seguro de si eso será suficiente para que nunca más volvamos a vivir un 5 de abril en nuestra historia, pero si, de que al menos, lo que los asesinos de la democracia quisieron que sea la Constitución de 1993 ya no lo es en el presente.

La oportunidad del certiorari

Creo que ya es hora de que se empiece a discutir, seriamente, en el Perú la posibilidad de que el Tribunal Constitucional ejerza el certiorari. No es posible que este órgano tenga que resolver, sin necesidad alguna, todos pero todos los procesos de amparo y habeas corpus que se le interpongan. A conitnuación reproduzco una nota muy breve que aparecerá en Gaceta Constritucional y que comenta, justamente, un caso que, en puridad, nunca debió llegar al Tribunal Constitucional y que se debió haber quedado en el Poder Judicial por fácil y por anódino. La sentencia del TC a la que me refiero aquí, y mi comentario a continuación:

 

El Tribunal Constitucional reitera en esta sentencia su doctrina de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. No parece ser, en lo absoluto, un caso difícil en la medida que tanto los hechos como las fuentes del derecho son claras para las partes. Llama sí la atención, en todo caso, que el Poder Judicial en su oportunidad no hubiera resuelto este caso tan sencillo apelando, ya no a un argumento constitucional –la perturbación de la paz y la tranquilidad del demandante-, sino administrativo –la falta de licencia de funcionamiento del demandado para organizar actividades abiertas al público-.

Este caso hace, por otro lado, que nos planteemos seriamente si sigue teniendo sentido que el Tribunal Constitucional resuelva en última instancia los procesos de amparo y habeas corpus o si, como sucede en otros pagos, debería actuar, únicamente, como una Corte con capacidad de discriminar los casos que ve y los que no, haciendo uso del certiorari. El certiorari ha demostrado ser una herramienta eficaz para dos cosas: la primera, para unificar la jurisprudencia, lo cual, a una corte de cierre como es el Tribunal Constitucional, le puede venir muy bien; y lo segundo, para reducir la carga procesal que haría que el Tribunal se avoque a los casos de verdad importantes. No se debe olvidar que el certiorari no atenta contra el principio de acceso a la justicia ni contra el principio de doble instancia, pues el primero se cumple en el seno del Poder Judicial, y el segundo se cumple con el actual diseño de estos procesos constitucionales que ya contemplan dos instancias previas a la competencia que adquiere el Tribunal Constitucional por vía del recurso de agravio constitucional.

 

Existe realmente una teoría de la constitución

El libro de Carl Schmitt, “Teoría de la Constitución”, es el pretexto ideal para discutir un tema que, durante varios años, ha sido parte de la imaginación de juristas y académicos: la posibilidad de determinar, a ciencia cierta, si existe, algo así, como una teoría de la constitución.

Para empezar debemos decir que, en puridad, no hay una sino muchas teorías de la Constitución. La constitución es tributaria de su tiempo y como tal refleja las necesidades e intereses de una comunidad dada. La constitución es un producto cultural y, por tanto, no puede haber uno, sino muchos tipos de Constitución.

Asimismo, la constitución cambia radicalmente con el paso del tiempo. Ahí donde en una época la constitución quiso decir derecho a, hoy en día puede querer decir obligado a; ahí donde la constitución permitía la conducta “X”, hoy puede prohibirla, ahí donde la constitución otorgaba mayores prerrogativas a un poder del estado, hoy puede quitarselos. La constitución como producto cultural ha estado expuesta a una serie de embates que ponen en cuestión, justamente, su plenitud y coherencia. El que estos peligros existan no debe ser, sin embargo, un problema, sino, como sostenía Rudolf Smend, una solución.

La solución de Smend es la siguiente: solo una constitución que esta expuesta a los cambios interpretativos de los jueces es una constitución que, en un sentido amplio, puede considerarse una constitución viva. Una constitución, en cambio, cuyos contenidos se quedan detenidos en el tiempo, como plantea el originalísimo, es una constitución que esta condenada, inevitablemente, a la muerte. Esa tensión entra vida y muerte, entre acción e inmovilismo, entre cultura y dogmática es la que, a fin de cuentas, dota de su esencia moral a la Constitución del Estado.

Sostiene Pereira

Me entero temprano que ha muerto Antonio Tabuchi. Leí de él solo Sostiene Pereira y un ensayo sobre el mismo libro que publicó Vargas Llosa en la Verdad de las mentiras. Hubiera querido leer mas de él, sobre todo, Nocturno hindú, pero por alguna razón las librerías de Lima discontinuaron la distribución de sus obras. Tabuchi era un candidato eterno al Nobel, cada mes de octubre, desde hace ya varios años, se lo mencionaba como un fijo en las deliberaciones de la academia sueca, el azar quiso, sin embargo, que no lo ganara. Y eso que, en principio, debería lamentarse, resulta en el caso de este escritor una quimera perfectamente coherente con su personalidad y con su obra. Tabuchi era mas bien un escritor de perfil bajo, de pocas apariciones, de reflexiones sosegadas y que tenían que ver mas con una coyuntura en particular que con el antojadizo regusto de opinar sobre cualquier cosa. Hay que leer de nuevo sostiene Pereira, me digo, y ver si lo que fue acusación contra un mundo que se acercaba tempranamente a la mediocridad aun sigue en pie o a empeorado.

Entre paréntesis

Los libros de Roberto Bolaño, ahora considerados míticos y de una fama que traspasa fronteras, siempre me han parecido de los mejores que se han escrito, en los últimos años, en lengua castellana. Ya sé que mi juicio puede  parecer exagerado, más aún cuando abundan los “Bolañitos” de la misma forma que, durante el boom de la literatura latinoamericana, abundaban los “Varga Llosistas”, los “Cortazarianos” o los “García Marquistas”. Estos “Bolañitos” conocen todo de Bolaño, desde su trayectoria, primero oscura, en la costa de Barcelona, hasta su improbable éxito, a finales de los años 90´s de la mano de la Editorial Anagrama y Jorge Herralde. No quiero dar la impresión de ser un “Bolañito” más, no sólo porque no podría escribir como él, ni siquiera imitarlo, sino porque mi admiración por Bolaño se remonta, únicamente, a sus libros, de lo otro, es decir de su vida, prefiero no opinar.

Pero a lo que iba. Los libros de Bolaño son excelentes. De entre todos el más importante, sin duda, es “2066” y el más célebre “Los detectives Salvajes”. Ahora mismo me encuentro leyendo “Entre paréntesis”, colección de artículos, crónicas y columnas de opinión que Roberto Bolaño publicó entre los años 1998 y 2003. Estos textos tienen todos los ingredientes que caracterizan la obra de Bolaño: son entretenidos, frescos, inteligentes, irónicos, mordaces, y elegantes y dan cuenta de la última etapa de su vida, precisamente, la más trágica, pero sin lugar a dudas, también, la más feliz.

Me encuentro en medio de todos esos textos con dos que me llaman, por razones distintas, profundamente la atención: el primero, “Discurso de Caracas”, que leyó en Venezuela al recibir el premio de novela “Rómulo Gallegos” por “Los detectives Salvajes” y el segundo, “Notas alrededor de Jaime Bayli”, a propósito de la novela “Yo amo a mi mami” del autor peruano. El “Discurso de Caracas” me atrajo por su visión, más bien pesimista de la literatura. En uno de sus pasajes Bolaño sostiene “Y Cervantes que fue soldado, hace ganar a la milicia, hace ganar al soldado ante el honroso oficio de poeta, y si leemos bien esas páginas (algo que ahora cuando escribo este discurso, yo no hago, aunque desde la mesa donde escribo estoy viendo mis dos ediciones del Quijote) percibiremos en ellas un fuerte aroma de melancolía, porque Cervantes hace ganar  a su propia juventud, al fantasma de su juventud perdida, ante la realidad del ejercicio de su prosa y de la poesía, hasta entonces tan adverso. Y esto me viene a la cabeza porque en gran medida todo lo que he escrito es una carta de amor o de despedida a mi propia generación, los que nacimos en la década del cincuenta y los que escogimos en un momento dado el ejercicio de la milicia, en este caso sería más correcto decir la militancia, y entregamos lo poco que teníamos, lo mucho que teníamos que era nuestra juventud, a una causa que creímos la más generosa de las causas del mundo y que en cierta forma lo era, pero que en la realidad no lo era”. 

“Notas alrededor de Jaime Bayli”, en cambio, me atrajo por una razón más bien prosaica. Yo había leído “Yo amo a mi mami” en el colegio, allá por el año 1998 o 1999, y siempre me había parecido una novela demasiado dulzona o, para decirlo de manera más fiel con el tono de la novela, demasiado edulcorada, nadie por ese entonces pensaba que la novela poseía un cierto aire de familia con “Un mundo para Julius” de Alfredo Bryce Echenique, pese a que la trama y el estilo de ambas novelas eran, en mucho, los mismos, aunque yo sí, Bolaño también y por eso escribió: “Yo amo a mi mami, por otra parte, a mí me recuerda Un mundo para Julius, de Bryce Echenique, aunque el peso de éste último no es desdeñable. Con Bryce, Bayli comparte el impulso de lanzarse a tumba abierta, dejando para después o para ya mismo, para el mismo acto de escribir, el planteamiento formal de la novela: Bryce y Bayli son devoradores de páginas en blanco”.

En suma leer “Entre paréntesis” me ha permitido entender mejor al personaje Roberto Bolaño pero al mismo tiempo aprender un poco más del acto de escribir; que no sólo se aprende a escribir, escribiendo, sino que se aprende, y más, leyendo, aunque no cualquier cosa o mejor dicho, sí, cualquier cosa, pero que tenga directa relación con nuestra realidad, impulsos, fobias, deseos y necesidades.  Aprender a escribir y a leer de la mano de quien vivió escribiendo y leyendo y así logró ganarse un lugar en la memoria de la literatura universal no sólo es un privilegio, sino una de las experiencias más emocionantes que puede disfrutar, de lejos, un admirador de la obra de Roberto Bolaño.

¿Qué es investigar?

La investigación académica cumple un sentido que, según se vea, se hace más importante a medida que vamos evolucionando en la producción y generación del conocimiento. Su propósito esencial radica en cuestionar la realidad a partir de una duda metódica, aquella que guía el sentido de la investigación y la enrumba de manera ordenada y coherente. Esa duda metódica, cuyo primer antecedente se halla en la obra de Descartes, nos plantea la opción no sólo de generar un nuevo conocimiento sino de rebatir el que ya tenemos.

En mis clases suelo decirles a mis alumnos que investigar se asemeja a un dialogo, según el cual existen dos posibilidades: la primera, querer participar de ese dialogo, y la segunda, asistir como mudos espectadores al mismo. Si nuestra opción es la primera, entonces, debemos hacer de cuentas que conocemos de qué va ese dialogo, si no es así debemos prestar mucha atención para enterarnos de qué trata. Una vez que sabemos de qué va el dialogo se nos presentan, nuevamente, dos alternativas: la primera, repetir lo que nuestros contertulios dicen (digamos que están hablando sobre la guerra en Irak y afirman que EEUU tuvo una actitud imperialista en ella), y la segunda, querer aportar algo nuevo (digamos, sostener que la guerra en Irak aún no acaba y que el imperialismo de EEUU debe ser matizado con el integrismo islámico).

Así, pues, no hay manera de participar en un dialogo si no conocemos de qué trata (conocimiento previo) y si no estamos en condiciones de decir algo nuevo (originalidad). Repetir simplemente lo que otros dicen (describir) no aportará nada significativo a la creación de un nuevo conocimiento y, decir algo que los demás no entienden o que no guarda relación con el dialogo (coherencia), no permitirá, a su vez, que este avance de manera productiva.

Si investigar es dialogar, entonces, supone al mismo tiempo tolerar. Aceptar que no tenemos la verdad absoluta y que los demás, al igual que nosotros, también tienen algo importante qué decir que puede enriquecer nuestras propias opiniones y perspectivas. Esta forma de percibir la investigación, como un acto de comprensión, originalidad y tolerancia, es lo que le da su nota distintiva y lo que hace posible, dentro de una comunidad académica, el intercambio crítico. Lamentablemente en nuestro medio muchas veces olvidamos que investigar es dialogar, y lo confundimos con una conversación de sordos –donde todos hablan pero nadie escucha- o, peor aún, con una conversación entre padres e hijos, donde los primeros ordenan y los segundos, simplemente, acatan. Para que la investigación académica mejore debe mejorar, por tanto, nuestra actitud hacia ella, haciéndola más rica y plural, pero a su vez, tolerando las opiniones ajenas, asumiéndolas no como un ataque directo, sino como una oportunidad para prolongar un dialogo que se enriquece por y a partir de nuestro espíritu crítico.