La reforma en la encrucijada

No se equivocan los que dicen que la eliminación del voto preferencial no va a solucionar el problema de la falta de representatividad del Congreso. Al contrario, pienso que, según se vea, llevan algo de razón. Mi objeción, en todo caso, tiene que ver con la idea que subyace entre líneas: que cualquier intento de reforma no va a solucionar el problema de representación del Congreso.

No hay que ser muy brillante para darse cuenta que, en efecto, la ley no va a cambiar la realidad de la noche a la mañana, pero precisamente por eso se necesita la ley, para que ese cambio sea progresivo y vaya de la mano con el cambio que se debe dar en la realidad. La reforma legislativa no es condición suficiente, pero sí necesaria para resolver el problema de la representación del Congreso por eso es que debemos apoyarla y, en la medida de lo posible, mejorarla con nuestras críticas y observaciones, pero no sabotearla como algunos “intelectuales” o “periodistas” hacen, al no ofrecer ninguna alternativa seria a un problema que, desde el derecho, sólo puede ser abordado jurídicamente.

Por ejemplo, Carlos Meléndez señala:

“Me sorprende cómo decisiones tan importantes como el cambio en las reglas de juego electorales se toman guiados por el capricho, por un sentido común coyuntural, y sobre todo sin contrastar con la realidad. ¿Acaso los reformistas han estudiado siquiera las prácticas concretas de la vida política en el interior del país? ¿Basta con lo que les cuentan sus “orejones”? Desde sus manuales llevan adelante una reforma aislada y basada en supuestos antojadizos. La mayor prueba de las limitaciones de la “reformitis” es que antes no teníamos Ley de Partidos Políticos pero teníamos partidos; hoy tenemos ley, pero no partidos. Moraleja: no busques al culpable fácil.”

Es evidente que la realidad siempre va a sobrepasar al derecho, pero justamente de eso se trata: de pensar críticamente el problema para una vez hecho ese esfuerzo arribemos a conclusiones que nos satisfagan a todos, no en patear el tablero y caer en lo mismo que se crítica: decir que nada cambiará porque para que la política cambie (se entiende en el sentido de mejoría, avance, etc), tiene que cambiar la realidad primero.

Pienso que un enfoque como éste le hace mucho daño al derecho, pero sobre todo le hace mucho daño a la política. Nos hemos pasado “años” discutiendo la importancia de la reforma precisamente porque sabemos que la reforma es importante, no porque algunos adolezcamos de “reformitis”. Además, ¿qué otra cosa podría hacer quién se dedica a la actividad académica, sino pensar críticamente la realidad?  La labor de los académicos no es cambiar las cosas es brindar los insumos para que las cosas cambien, no es dar la receta mágica para que el Perú sea un país prospero y desarrollado es plantearse seriamente qué se necesita para que eso ocurra. Y claro puede ser que esos insumos y esas ideas no sean las mejores, pero quien pondera  ese esfuerzo debiera estar en condiciones de aportar mejores insumos e ideas, no petardear éstas desde la tribuna “alpinchista” de a quien todo lo asquea y todo lo deprime, de lo contrario se cae en lo mismo que se critica, pero peor.

Contra el procesalismo constitucional

El derecho procesal constitucional ha logrado, sobre todo, en los últimos años ocupar un lugar de excepción en el análisis y comprensión del derecho constitucional en el Perú. Ha trascendido, en esa medida, su espacio original –como medio para la protección de los derechos fundamentales- para convertirse en un fin en sí mismo, sin que medie una justificación normativa para ello.

La influencia del derecho procesal constitucional ha sido beneficiosa por diversos motivos. Empezando por el más simple: porque no existían mecanismos efectivos para la protección de los derechos fundamentales, pero también porque la aplicación de la Constitución y, por consiguiente, el papel que cumplen los jueces en una democracia, adquirió carta de ciudadanía.

Los problemas surgen cuando se va a los extremos y se pierde de vista que el proceso no es ajeno a la realidad constitucional y que lo mismo importa optimizar los derechos fundamentales que avanzar en una interpretación liberadora del derecho. Esto implica pensar el proceso como un sucedáneo del derecho sustantivo, tomando en cuenta la interpretación de los tribunales y su relación con la crítica del derecho en su conjunto.

El derecho procesal constitucional en su versión más esclerótica: el procesalismo constitucional, pierde de vista esta perspectiva y convierte al proceso en un ritual autocomplaciente, sacrificando en su análisis las consecuencias y alcances del derecho constitucional. A continuación deseo presentar un par de objeciones que resaltan esta crítica, aclarando que estas se basan no en un elemento dogmático, como en un elemento cultural: ¿Cómo se piensa la Constitución y qué consecuencias se pueden derivar de ello para la comprensión del derecho en su conjunto?

Así, pues, un primer aspecto que me interesa resaltar es la ausencia de espacios de diálogo entre el derecho procesal y el derecho constitucional. Pareciera que el primero ha domeñado al segundo y que al hacerlo se hubiera avanzado en el análisis del derecho. Una crítica muy común, en ese sentido, en contra del derecho constitucional (y esta crítica cabe también para el caso del denominado neoconstitucionalismo) es que piensa el derecho (o los derechos) desde una visión abstracta, sin tomar en cuenta que el derecho remite a situaciones concretas que, la más de las veces, están al margen de las discusiones filosóficas o teóricas que animan al derecho constitucional.  Por el contrario, el derecho procesal constitucional, se dice,  “aterriza” estas discusiones y evita que perdamos el tiempo discutiendo tesis que les pertenecen a otros en base a una experiencia y una realidad histórica totalmente distintas.

Asimismo, otro aspecto a tomar en cuenta consiste en la falta de potencia crítica del análisis jurídico realizado a costa del derecho procesal constitucional. Este aspecto no tendría porque llamar la atención, sino fuera porque en los hechos en el Perú el derecho procesal constitucional ha adquirido un cariz sustantivo. En la medida que no hemos pensado a fondo las instituciones jurídicas no tenemos un patrón para juzgar los alcances de este derecho procesal. Así, lo mismo da si en un caso optamos por una sentencia con alcance diferido o en otro por la queja oficiosa, sin discriminar en función de qué objetivos o fines constitucionales lo hacemos.

La aplicación del derecho procesal constitucional al margen de una reflexión robusta del derecho constitucional no nos lleva a un mejor derecho, sino a un derecho más manipulable y ajeno a la realidad constitucional. ¿Qué discusión importante hemos tenido, por ejemplo, sobre la importancia de los derechos sociales para una agenda igualitaria en el país, sobre las prerrogativas del Presidente en una democracia constitucional, o sobre la deliberación pública en un escenario de abuso sistemático contra los derechos de las minorías? Ninguna, y es precisamente este silencio el que le resta legitimidad al derecho procesal constitucional.

No quiero sugerir con esto que el derecho procesal constitucional le haga daño al derecho constitucional, sino que su abuso (el procesalismo constitucional) deslegitima la finalidad para la cual fue creado: la optimización de los derechos fundamentales. En un momento como este resulta imperativo, entonces, pensar el derecho desde un constitucionalismo más exigente que busque en el derecho procesal los medios que le permitan avanzar en su agenda renovadora, y no al revés, que el derecho procesal busque en el derecho constitucional la justificación para mantener el statu quo y el silencio frente a los abusos del poder.

Dworkin en Argentina

El próximo 21 de noviembre Ronald Dworkin recibirá el Doctorado Honoris Causa de la Universidad de Buenos Aires por su contribución al campo de la filosofía del derecho y la teoría política en general. Aprovechando ese acontecimiento que, de seguro, será, sino el más, uno de los más importantes del año, haré una mención brevísima a dos de las ideas que, a mi modo de ver, son las más importantes de este autor y que lo hacen, con toda justicia, merecedor de este reconocimiento.

El derecho como integridad

Para Dworkin el derecho no se conforma sólo de reglas, es decir, de normas que establecen un mandato deóntico –hacer o no hacer- sino también de principios, es decir,de  normas que introducen al campo del derecho valores morales y políticos. Si el derecho, entonces, no se conforma sólo de normas regla es posible decir, con toda autoridad, que la moral también hace parte del derecho con lo cual el muro que el positivismo había levantado contra ella se rompe definitivamente.

La respuesta correcta

Que el derecho introduzca la moral no quiere decir, sin embargo, que toda interpretación sea válida, por el contrario, que introduzca la moral quiere decir que sólo una interpretación es válida, la cual es, desde luego, la que mejor represente los valores y principios de la Constitución.

La Constitución en los términos de Dworkin no es, en ese sentido, una simple norma jurídica, es ante todo un acuerdo político que posee una moral que es el fruto de una práctica cultural histórica y que represente los ideales a los cuales aspira la comunidad política. Cuando interpretamos la Constitución, por tanto, debemos reconstruir, asu mejor luz, esos ideales, de tal suerte que nos sea posible identificar la respuesta correcta en cada caso en concreto.

Muchas felicidades a los que estén en su doctorado!

¿Por qué no puede decidir el pueblo?

La medida anunciada por el Primer Ministro Griego, Giorgios Papandreu, de celebrar un referéndum para decidir si Grecia acepta el plan de rescate económico ofrecido por la Unión Europea ha erizado los pelos de mucha gente, no tanto porque la propuesta de Papandreu sea ilegitima, como porque les resulta descabellada. En efecto, muchos de sus críticos han comentado que se trata de una tremenda irresponsabilidad e, incluso, el líder de la oposición griega, Antonis Samaras, ha pedido la dimisión del Primer Ministro y ha ofrecido un gobierno de emergencia que dure 6 semanas antes de convocar a nuevas elecciones.

Sin ánimo de entrar a discutir si el plan financiero es idóneo o no, me interesa plantear aquí más bien una cuestión que se discute muy poco en nuestro medio académico: ¿hasta dónde se puede llegar con el referéndum? A muchos la propuesta de Papandreu, por ejemplo, les parece un desastre. Sostienen que si acaso el pueblo griego votara por la viabilidad de esa propuesta, mayoritariamente diría que no y con ello se atentaría no sólo contra la economía de Grecia sino del mundo entero. Pero ¿cuán cierto es esto? ¿Por qué unos pocos “especialistas” estarían en mejor pie para decidir si una decisión es más idónea que otra, en lugar del pueblo a quien esa decisión, buena o mala, afectará necesariamente? ¿En qué argumento filosófico o normativo se basan estos críticos para señalar, sin el menor empacho, que el referéndum no puede ser un medio para decidir este tipo de temas porque son “altamente” sensibles?

Cuando hacemos este tipo de preguntas entramos en un terreno pantanoso. Si, por un lado, aceptamos que el referéndum es un medio de participación ciudadana legitimo ¿por qué, por el otro, lo acotamos de tal forma que sólo sirve para temas que no son realmente gravitantes para la vida de las personas? Talvez la respuesta se halle en el sesgo ideológico según el cual si el pueblo tuviera la oportunidad de decidir este tipo de asuntos lo haría pensando en su interés personal y no en el interés colectivo trayendo como resultado no sólo el descalabro de la economía sino la perversión absoluta del sistema político. Ahora bien, ¿no es acaso verdad, sin embargo, que quienes toman las decisiones también actúan ideológicamente y no es acaso verdad también que quienes tomas las decisiones a menudo se equivocan? Si es así, entonces, ¿en qué se basa que sean estas personas y no el pueblo mismo quien tome sus propias decisiones?

La discusión se torna más compleja aún cuando advertimos que las decisiones tomadas por los “técnicos”, por lo general, responden a intereses que no son, precisamente, los de las mayorías sino los de quienes los designaron en esos puestos, o cuando advertimos que sus decisiones no son sometidas a ningún escrutinio, todo lo contrario, si se equivocan se marchan protegidos por la aureola que les da ser “técnicos”, mientras que los demás, es decir la inmensa mayoría, tiene que soportar en silencio las consecuencias de sus malas decisiones.

El fundamento por el cual el referéndum no procede en casos donde se discuten finanzas públicas, impuestos, etc, etc, es, se dice, porque son temas tan, pero tan valiosos que si fueran sometidos a la voluntad del pueblo llevarían a resultados desdorosos. La alternativa frente a ello es que esas decisiones sean adoptadas por especialistas o políticos que, esta es la parte que no se dice, adolecen, en el fondo, de los mismos defectos de que adolece el pueblo: pasiones, sesgo ideológico, prejuicios, etc, etc. Siendo así ¿por qué aquellos y no nosotros, entonces, deben decidir sobre lo que nos incumbe a todos?

La respuesta según la cual los temas más sensibles para la vida pública de un país no pueden ser sometidos a la voluntad popular es una mala respuesta porque confunde dos aspectos que no están, en lo absoluto, relacionados. Que se tomen malas decisiones no depende de quién tome las decisiones sino de cómo se tomen estas. Lo mismo puede tomar una mala decisión un grupo de sesudos especialistas –la crisis financiera internacional así lo demuestra- que el pueblo organizado. El problema no es ese. El problema radica en cómo se arribó a esa decisión. Si se arribó a ella de una manera “cuasi” esotérica, desde las oficinas de un ministro que se reúne con sus 4 o 5 aliados es indudable que esa decisión tendrá más visos de ser un desastre que una decisión que ha sido adoptada en el marco de un proceso deliberativo más amplio; de la misma forma, una decisión que es adoptada en el calor de una manifestación popular, por la presión de líderes demagógicos o populistas, sin el tiempo necesario para la reflexión y el debate público está más cerca de ser una mala decisión que una que es adoptada mediante un debate apasionado pero robusto donde todos los puntos de vista son tomados en cuenta.

Ahora bien, el derecho no está atado de manos en este proceso. El derecho puede contribuir ya sea a que se tomen buenas decisiones o malas decisiones. Si se parte de la premisa de que el pueblo, per se, siempre se equivoca es evidente que no hará nada por controlar las pésimas decisiones que adopten una camarilla de iluminados, pero si, a la vez, parte de la premisa de que el pueblo nunca se equivoca en poco tiempo no habría ni constitución ni Estado. El derecho debería enfocar su atención en la forma cómo se adoptan las decisiones y debería garantizar al menos lo siguiente: i) que haya una discusión amplia y robusta, ii) que tanto las mayorías como las minorías puedan participar de ella, y iii) que sea cual sea el desenlace de esa discusión este basado en razones y no en la mera presunción de la infalibilidad. Si podemos pensar en un mecanismo de referéndum que garantice esos tres elementos señalar qué puede o qué no puede aprobar el pueblo terminara siendo algo totalmente irrelevante.

Sobre una propuesta de amnistía

Se ha convertido en un lugar común de nuestra política nacional que cada cierto tiempo se lancen propuestas osadas del tipo “se debe indultar a fulano” o “se debe amnistiar a zutano”, cuyo único propósito es llamar la atención sobre algo que, para bien o para mal, sabemos muy bien los peruanos: que las amnistías e indultos no proceden en casos de violaciones a los derechos humanos.

El último exponente de este popular deporte ha sido nada más y nada menos que el Ministro del Trabajo, Rudecindo Vega, quien en un programa de la televisión por cable dijo el fin de semana que no le parecía mala idea que el Congreso dicte una ley de amnistía a favor de todos los implicados en casos de violaciones  a los derechos humanos, incluidos los que se encuentran cumpliendo actualmente condena por esos crímenes.

La propuesta del Ministro Vega es, por supuesto, inviable pero no sólo desde el  punto de vista jurídico, sino moral y ético. No tiene ningún sentido amnistiar a quienes cometieron crímenes contra los derechos humanos si no existe una justificación valedera para ello. La cual, por cierto, no parece razonable que exista.

Además, no se puede aspirar a la paz sobre la base de la impunidad. El perdón no expía los pecados y lo que se hizo con una mano no se puede cubrir, sin más, con la otra. El perdón, incluso desde una concepción cristiana, se construye sobre la base de la reconciliación que implica expiar las culpas que se cometieron en el pasado y que, en un lenguaje laico, se traduce en pagar por esas culpas hasta estar en condiciones de acceder a un perdón sincero.

Pero si ya esta propuesta, desde el punto de vista moral, es cuestionable, desde el punto de vista jurídico es simplemente impresentable. La Corte Interamericana  ha señalado, como lo recordó hace un par de días José Godoy, que los crímenes de lesa humanidad no pueden ser objeto de ningún tipo de amnistía o indulto. De la misma manera el Tribunal Constitucional siguiendo la doctrina de la Corte ha arribado a una conclusión semejante señalando que el Estado tiene además del deber de perseguir este tipo de crímenes, garantizar la defensa de los derechos humanos.

Así las cosas, no resulta descabellado pensar que quizá la propuesta del Ministro Rudecindo Vega no fue sino sólo un tiro al aire y lo que en realidad estaba buscando era desviar la atención de otros temas que a diferencia de éste no dan tanta risa.