Ese parece ser el caso de Fujimori y los fujimoristas. La semana pasada estos hicieron publica su intención de solicitar el indulto del ex presidente argumentando, entre otras cosas, que Fujimori sufría de un cuadro medico muy sensible y delicado. Los informes médicos que se publicaron posteriormente demostraron,sin embargo, que Fujimori no solo no padece de cáncer sino que además goza de buena salud, puesta en riesgo apenas por los achaques de su edad. El diagnostico medico de manera puntual señalaba que Fujimori no padecía ninguna afección grave y que necesita, en todo caso, de mucho reposo y cuidado.

La discusión sobre el indulto, empero, esta abierta. A mi modo de ver, y no solo en el caso de Fujimori, este es impracticable. Una persona que esta ad portas de la muerte merece recibir esta en compañía de sus seres queridos y no en una cárcel pero no por una gracia presidencial sino por una elemental consideración humanitaria. El problema con el indulto es que si bien el presidente puede indultar a alguien con un estado de salud muy delicado, por cada persona en esa situación hay 10, 100 o 1000 en similar situación o peor que, sin embargo, no serán indultadas. ¿Es eso justo?

El indulto carece de una justificación moral fuerte. Se basa en una prerrogativa propia de la época colonial, pero que ahora, en pleno siglo XXI, carece de asidero. Que este señalada en la constitución no la convierte “necesariamente” en constitucional. Hay otras consideraciones que se tienen que tomar en cuenta. Entre ellas que la interpretación de la parte orgánica de la constitución, y claramente las prerrogativas del poder ejecutivo se hallan dentro de esta, se interpretan a la luz de la parte dogmática, integrada por los derechos fundamentales.

Salvo que exista, entonces, una interpretación que permita conciliar el principio de igualdad con la prerrogativa del indulto me parece que esta relación no se presenta, con lo cual, y si somos realmente exigentes con la constitución, el indulto es invalido.

El nuevo gabinete de Ollanta Humala aparece como un enigma, pese a que el flamante primer ministro, Oscar Valdez, ha dicho que no habrán sorpresas, muchos tienen aún la duda de si en verdad será así o si nos acercamos más bien a la “gran transformación” de Humala de presidente moderado a líder-militar-de-derechas. Las razones saltan a la vista: primero, se declara el estado de emergencia en Cajamarca sin que medie justificación para ello; luego, se detiene a uno de los líderes de la protesta por más de diez horas y, por ultimo, se congelan las cuentas del gobierno regional de Cajamarca.

Eduardo Dargent ha escrito una columna hoy en Diario 16 bastante premonitoria al respecto. Ha dicho que: “Declarar el Estado de emergencia sin causa suficiente, congelar fondos regionales sin un procedimiento claro y “retener” a alguien sin mandato judicial son actos que chocan con la democracia. Si bien comparto la desconfianza en líderes radicales ideologizados, me preocupa mucho el creciente tono marcial del Gobierno, y me preocuparía más si la población lo termina aprobando. Y el consejo va para esa derecha que hoy celebra la mano dura: cuidado con que los actos que aplauden fascinados sean mañana usados en su contra.”

Lo sucedido en los últimos días si bien no es para salir espantado de la casa, si es un claro indicio de que hay algunas cosas por corregir y que el Presidente, así como sus colaboradores, deben tener la sabiduria de enmendar. El cambio de gabinete será una oportunidad para que el Presidente confirme su talante democrático o, de una vez por todas, se quite la careta y sepamos a qué atenernos. Si fue elegido hace unos meses fue porque no sería como algunos sectores de la derecha le reclaman ahora que sea, es decir reaccionario y poco tolerante, sino abierto y plural ante las críticas.

Nadie ha dicho por el momento esta boca es mía y lo único que sabemos es que el flamante premier será un ex militar y que no destaca precisamente por sus habilidades políticas. Una buena señal sería, por ello, que junto al ministro Valdez Humala elija a personalidades de intachable trayectoria democrática y comprometidas con los valores de la “gran transformación”, esto es, con el crecimiento con inclusión ciudadanía y con el respeto por los derechos y las libertades políticas; de lo contrario muchas cosas podrían empezar cambiar, empezando por el apoyo que las clases medias le dimos para derrotar al fachismo y la corrupción de los Fujimori.

El paper del profesor Esteban Restrepo titulado “Subaltern Constitutionalism” trata acerca del papel que cumplen las cortes de justicia, en especial, las cortes constitucionales, en la exigibilidad y defensa de los derechos de la población más vulnerable. Su estudio se centra, en ese sentido, en el papel de varias de las cortes constitucionales más emblemáticas del mundo como la de Colombia, la India, o Sudáfrica en la protección de esos derechos. Su tesis se centra en resaltar la importancia de estas cortes y su oposición a la crítica tradicional contra el activismo judicial avanzada por la teoría constitucional liberal. Esta crítica, también expresada en lo que Alexander Bickel denominó objeción contramayoritaria, no resulta, en opinión de Restrepo, valedera ya que parte de presupuestos –políticos y teóricos- que  no se presentan en el caso de estas cortes.

¿Cuáles serían estos presupuestos? Para empezar Restrepo señala que la teoría constitucional liberal parte del presupuesto de que los jueces “interpretan” la Constitución pero según las leyes y los precedentes vinculantes y que sólo en casos muy excepcionales avanzan en temas que, o no han sido debidamente legislados, o que no poseen un antecedente judicial claro. Asimismo, la teoría constitucional sostiene que a la larga este celo lo que busca es garantizar el equilibrio de poderes que debe existir al interior del Estado Constitucional y que se vería profundamente lesionado si los jueces actuaran como “legisladores” incluso si, como en los casos de Colombia, Sudáfrica o la India, existieran condiciones que así lo autorizasen.

Por último, el profesor Restrepo sostiene que el constitucionalismo subalterno o “subaltern constitutionalism” es una manera distinta de pensar tanto el papel que le corresponde a la justicia, y en especial a la justicia constitucional, como el papel de la política. Para empezar, no es cierto, por caso, que los jueces tengan como objetivo principal ser mediadores de un dialogo público basado en derechos. Los jueces actúan como mediadores de ese dialogo, pero, además, garantizan que sus participantes estén efectivamente empoderados. Asimismo, no es cierto, afirma Restrepo, que la política deba entenderse como un sucedáneo de la cultura, por el contrario, a su juicio, siguiendo en este punto a autores como Laclau y Mouffe, la cultura se define a través de la política de manera permanente por lo cual el derecho puede tener una influencia decisiva en la configuración de la identidad de determinados grupos desaventajados dentro del discurso político.

Hasta aquí, grosso modo, los puntos más resaltantes del paper del profesor Restrepo, deseo ahora señalar los aspectos problemáticos que encuentro en él y algunos comentarios que complementen o amplíen los mismos. Para empezar, no creo que la crítica en contra del rol que cumplen los jueces constitucionales sea injustificada, por el contrario, pienso que sigue teniendo sentido, sobre todo, si tomamos en cuenta la experiencia reciente de varios de los tribunales constitucionales de nuestra región, donde este tipo de críticas y tensiones se han ido presentando. Como señala el profesor Leonardo García Jaramillo para el caso de Colombia: “El trabajo de la Corte Constitucional ha influido de manera determinante en la creación y el desarrollo del derecho, ya que incluso la jurisprudencia ha pasado a concebirse como la fuente primaria de la conciencia jurídica colombiana, es decir, como la principal fuente de la forma de comprender el derecho en el ámbito académico y profesional”[1].

El principal argumento del profesor Restrepo para desestimar la crítica contra el activismo judicial es que a diferencia de Europa o EEUU, en América Latina los jueces no se enfrentan a situaciones jurídicas de normalidad, sino más bien a situaciones jurídicas limite donde lo que está en juego es la protección de los derechos fundamentales de poblaciones y colectivos excluidos del proceso de toma de decisiones públicas. En ese contexto, preguntarnos por si la decisión de un juez atenta contra el principio de división de poderes o contra la legitimidad de origen del parlamento resulta un oxímoron. Lo que se tiene que hacer es brindar una respuesta rápida y eficiente, que permita solucionar esa problemática y que lo haga, además, a la luz de una Constitución (las de los países donde se centra el análisis de Restrepo lo son) exigente en materia de derechos. En un contexto como ese los jueces deben buscar mecanismos alternativos de solución de controversias que reten la visión tradicional ya que, a diferencia de lo que señalan sus críticos, no nos hallamos en una situación donde el modelo constitucional liberal funcione sin fisuras, sino una en donde, en gran medida por ese modelo, se ha consolidado una situación de exclusión y marginación extremas.

Mi objeción al respecto es muy simple: ¿pero quién nos garantiza que los jueces, en efecto, podrán ser un bálsamo para superar los reclamos de esta población en situación de desventaja?, ¿quién nos garantiza que los jueces, a diferencia de los legisladores, por ejemplo, actuarán con sensibilidad para atender los reclamos de justicia social provenientes de la sociedad? Nadie. Y ese es el principal problema que encuentro en la tesis del profesor Restrepo. Que en Colombia, África o la India haya sido así, no nos garantiza que en Perú, México o Argentina vaya a ser así, en otras palabras, se trata de una tesis descriptiva antes que de una tesis normativa, y, por ende, no universalizable como paradigma de cómo superar el sempiterno problema de la tensión entre los derechos fundamentales y la democracia. Pero aún cuando caigamos en la cuenta de que se trata de una tesis descriptiva y no normativa, esta se reduce, incluso, aún más, pues nada nos garantiza que la Corte Constitucional de Colombia, de África o de la India sean activistas 10 años después, o 5 años después, por el contrario, es probable que no lo sean o que moderen, en parte, su actuación por una reacción política reflejada en la elección de sus miembros.

Un segundo punto que quisiera resaltar es el que tiene que ver con las expectativas fundadas en la actuación de los tribunales para avanzar reclamos sociales. Ese entusiasmo parece ser muy alto, lo cual no necesariamente se condice con la realidad a juzgar por las condiciones de opresión y marginación en que se encuentran aún millones de personas. En efecto, tanto en Colombia, Sudáfrica y la India todavía se mantienen condiciones inaceptables de marginación y violación sistemática de los derechos fundamentales, tal como, para ser justos, sucede en cualquiera de nuestros países. ¿Ello es culpa del derecho? No, de la misma forma que no es responsabilidad del derecho su solución.

La profesora Julieta Lemaitre tiene un estupendo libro titulado “El derecho como conjuro” el cual aborda, precisamente, esta cuestión. Ella sostiene que si bien es cierto que la Corte Constitucional de Colombia ha emitido sentencias, desde un punto de vista jurídico, impecables, las mismas no han tenido asidero en la realidad, al menos no con los alcances y ambición con que fueron emitidas. Lo sugerente del análisis de la profesora Lemaitre consiste, en ese sentido, en criticar la ingenuidad con que muchos (operadores jurídicos, activistas, académicos) perciben el derecho, pensando que es capaz de transformar la realidad cuando a lo más puede transformar el discurso público.

El derecho puede llamar la atención sobre las condiciones de opresión y exclusión a que están expuestos colectivos y grupos minoritarios de la sociedad, pero no puede cambiar, de una vez y para siempre, esa realidad, para ello se requiere  un cambio cultural y político más ambicioso, que permita que los intereses de esos colectivos sean tomados en cuenta como una prioridad y no simplemente como un reclamo aislado.

Por último, no quería dejar de mencionar un aspecto que está presente en la reflexión del profesor Restrepo pero que, sin embargo, no ha sido explorado del todo. Me refiero al hecho de que los jueces activistas de los países a los que hace referencia han desarrollado novedosas y creativas formas de protección de derechos. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional de Sudáfrica ha sido la primera en proteger efectivamente derechos sociales, la Corte Constitucional de Colombia ha sido la primera en emitir “sentencias estructurales” y la Corte Constitucional de la India ha sido la primera en permitir (y alentar) el amparo postal. Estos mecanismos reflejan bastante bien el espíritu que los anima. El activismo no consiste sólo en emitir sentencias de fondo que vayan en contra de los valores conservadores imperantes, sino también en emitir sentencias que desarrollen y propongan su propio corsé procesal. En el caso de los países antes mencionados, estos han desarrollado estrategias procesales que de otra forma no les hubieran permitido proteger de manera juiciosa los derechos y expectativas de los grupos oprimidos a los cuales favorecen.

Lo primero que resalta de estas novedosas estrategias procesales es su aspecto dialógico. De lo que se trata es de que los principales afectados con las medidas del gobierno dialoguen con ellos, y les puedan hacer saber, a través de la justicia, sus reclamos y expectativas. Los jueces, según ese modelo, no tienen la última palabra sino las partes, quienes con la ayuda de la justicia deben arribar a un acuerdo que sea proporcional a sus demandas. No parece una fórmula sencilla pero se ha logrado. En Colombia, por ejemplo, la Corte Constitucional emitió en el año 2005 la Sentencia T-025, mediante la cual se ordenó al gobierno restablecer los derechos sociales de la población desplazada a causa del conflicto interno. La Corte no le dijo al Estado que debía actuar de una u otra manera para garantizar los derechos de la población desplazada, sino que debía restablecer los derechos de esas personas a secas.

Así, pues, los jueces pueden avanzar en la agenda de los reclamos sociales y la justicia social sin restarle un ápice de legitimidad al poder político ni atentar contra el principio de división de poderes. Esta fórmula, sin embargo, le resulta un tanto insatisfactoria al profesor Restrepo por lo cual la discusión en torno a estos temas continua abierta. Queda esperar, entonces, si, como se sostiene, en el mediano plazo es posible empoderar a los jueces para que sean ellos y no sólo los políticos los responsables de avanzar en la agenda de cambio social que tanta falta hace en Latinoamérica.

La página web del congreso es la siguiente: www.congresoseguridadjuridica.com y en ella encontrarán toda la información atinente a plazos, costos, mesas de trabajo, ponentes y demás para que, si acaso estan interesados, puedan ir haciendo planes con la anticipación debida. Por mi parte sólo me resta decir que Jordi Ferrer es un profesor excelente y uno de los académicos más prestigiosos de Europa, titular de la catedra de cultura jurídica de la Universidad de Girona y uno de los impulsores de esa estupenda colección de Marcial Pons titulada: Teoría y Filosofía del Derecho.

Alas y buen viento a todos los que tengan el privilegio de asistir a tan magno evento!

El fin de semana pasado salió publicada en la web del diario El Comercio una noticia que reproducía, a su vez, otra de El Universal de México, según la cual diversos grupos y activistas feministas solicitaban el retiro inmediato del aire del programa de Laura Bozzo que actualmente se transmite por Televisa. Aducían estos grupos y activistas que Laura Bozzo envilecía la televisión mexicana al convertirla en un ring de violencia, prejuicios y maltrato contra la mujer, que reforzaba los estereotipos que a diario vemos y que son el caldo de cultivo contra la violencia de género y que, además, invisibiliza una serie de problemas referidos a la relación que existe entre el maltrato a la mujer y su posición o estatus social.

La protesta se había suscitado a raíz de un comentario de Laura Bozzo en uno de sus inclasificables programas donde llamó a una mujer que previamente había confesado que tenía varios novios de “putita”. El tema hubiera quedado ahí a no ser porque la propia Laura Bozzo después pidió disculpas y se animó a decir incluso que “no había ofendido a las mujeres sino sólo a esa en particular”.

Geraldine Gonzales De La Vega ha escrito un excelente artículo al respecto en el que nos recuerda, grosso modo, lo siguiente:

• La libertad de expresión no admite la censura previa

• No sólo las ideas cultas, edificantes o nobles merecen protección constitucional, y

• Si reclamamos con pasión libertad para difundir y recibir la información que a nosotros nos parece es la más adecuada, con la misma pasión debiéramos reclamar esa libertad para difundir y recibir la información que a nosotros, por caso, nos parezca aborrecible o poco idónea.

En líneas generales coincido con Geraldine. Al igual que ella pienso que la libertad de expresión es un derecho que no discrimina entre buenas o malas ideas, o entre programas cultos o incultos, o entre informaciones morbosas o no morbosas. La libertad de expresión es un derecho que no distingue entre ideas o informaciones y que acepta a todas por igual siempre, claro está, que no atenten contra derechos de terceros.

El problema viene, sin embargo, cuando nos ponemos a pensar si, en efecto, un programa como el de Laura Bozzo en verdad no atenta contra derechos de terceros. Discriminar, digamos, no es algo que sólo atañe al discriminador sino también al discriminado. Si Laura Bozzo en su programa se encarga diariamente de humillar, agredir, discriminar, atacar y, a veces, de vejar a seres humanos como cualquiera de nosotros es evidente que su programa ha transgredido los umbrales de la simple expresión y se ha convertido en un potencial medio que atropella derechos de terceros.

Geraldine señala que esto no sería problema porque a fin de cuentas esas personas que son objeto de los abusos de la conductora acuden voluntariamente a su programa. Sin embargo, hay pruebas de que no es así. Quienes la hemos gozado sabemos que Laura Bozzo “fabrica” esos testimonios que trufan diariamente su talk show, aprovechándose de la necesidad de la gente humilde que participa en él. Así, pues, no es verdad que cuando Laura Bozzo presenta a una mujer contando que tuvo varios novios, ésta, en efecto, los haya tenido, lo más probable es que no tenga ninguno y sí una familia que mantener, por la cual tener que soportar la humillación de ser llamada “putita” a cambio de un poco de dinero, talvez sea preferible a no tener nada que llevar a la mesa ese día.

De todos modos, soy consciente que Geraldine tiene un punto cuando dice que no se puede censurar un programa por el solo hecho de ser basura, de ser así privilegiaríamos una visión de la realidad sobre otra, lo cual, por muy noble y correcto que nos parezca, a la larga le hace más mal que bien a la democracia, pero cuando pienso en Laura Bozzo y en las tropelías que realiza paso a la otra orilla y me pregunto si acaso la basura cuando es demasiado toxica, al punto que puede terminar por envenenarnos, no merece ser lanzada sin más de la casa.

No hay que ser muy brillante para darse cuenta que, en efecto, la ley no va a cambiar la realidad de la noche a la mañana, pero precisamente por eso se necesita la ley, para que ese cambio sea progresivo y vaya de la mano con el cambio que se debe dar en la realidad. La reforma legislativa no es condición suficiente, pero sí necesaria para resolver el problema de la representación del Congreso por eso es que debemos apoyarla y, en la medida de lo posible, mejorarla con nuestras críticas y observaciones, pero no sabotearla como algunos “intelectuales” o “periodistas” hacen, al no ofrecer ninguna alternativa seria a un problema que, desde el derecho, sólo puede ser abordado jurídicamente.

Por ejemplo, Carlos Meléndez señala:

“Me sorprende cómo decisiones tan importantes como el cambio en las reglas de juego electorales se toman guiados por el capricho, por un sentido común coyuntural, y sobre todo sin contrastar con la realidad. ¿Acaso los reformistas han estudiado siquiera las prácticas concretas de la vida política en el interior del país? ¿Basta con lo que les cuentan sus “orejones”? Desde sus manuales llevan adelante una reforma aislada y basada en supuestos antojadizos. La mayor prueba de las limitaciones de la “reformitis” es que antes no teníamos Ley de Partidos Políticos pero teníamos partidos; hoy tenemos ley, pero no partidos. Moraleja: no busques al culpable fácil.”

Es evidente que la realidad siempre va a sobrepasar al derecho, pero justamente de eso se trata: de pensar críticamente el problema para una vez hecho ese esfuerzo arribemos a conclusiones que nos satisfagan a todos, no en patear el tablero y caer en lo mismo que se crítica: decir que nada cambiará porque para que la política cambie (se entiende en el sentido de mejoría, avance, etc), tiene que cambiar la realidad primero.

Pienso que un enfoque como éste le hace mucho daño al derecho, pero sobre todo le hace mucho daño a la política. Nos hemos pasado “años” discutiendo la importancia de la reforma precisamente porque sabemos que la reforma es importante, no porque algunos adolezcamos de “reformitis”. Además, ¿qué otra cosa podría hacer quién se dedica a la actividad académica, sino pensar críticamente la realidad?  La labor de los académicos no es cambiar las cosas es brindar los insumos para que las cosas cambien, no es dar la receta mágica para que el Perú sea un país prospero y desarrollado es plantearse seriamente qué se necesita para que eso ocurra. Y claro puede ser que esos insumos y esas ideas no sean las mejores, pero quien pondera  ese esfuerzo debiera estar en condiciones de aportar mejores insumos e ideas, no petardear éstas desde la tribuna “alpinchista” de a quien todo lo asquea y todo lo deprime, de lo contrario se cae en lo mismo que se critica, pero peor.

La influencia del derecho procesal constitucional ha sido beneficiosa por diversos motivos. Empezando por el más simple: porque no existían mecanismos efectivos para la protección de los derechos fundamentales, pero también porque la aplicación de la Constitución y, por consiguiente, el papel que cumplen los jueces en una democracia, adquirió carta de ciudadanía.

Los problemas surgen cuando se va a los extremos y se pierde de vista que el proceso no es ajeno a la realidad constitucional y que lo mismo importa optimizar los derechos fundamentales que avanzar en una interpretación liberadora del derecho. Esto implica pensar el proceso como un sucedáneo del derecho sustantivo, tomando en cuenta la interpretación de los tribunales y su relación con la crítica del derecho en su conjunto.

El derecho procesal constitucional en su versión más esclerótica: el procesalismo constitucional, pierde de vista esta perspectiva y convierte al proceso en un ritual autocomplaciente, sacrificando en su análisis las consecuencias y alcances del derecho constitucional. A continuación deseo presentar un par de objeciones que resaltan esta crítica, aclarando que estas se basan no en un elemento dogmático, como en un elemento cultural: ¿Cómo se piensa la Constitución y qué consecuencias se pueden derivar de ello para la comprensión del derecho en su conjunto?

Así, pues, un primer aspecto que me interesa resaltar es la ausencia de espacios de diálogo entre el derecho procesal y el derecho constitucional. Pareciera que el primero ha domeñado al segundo y que al hacerlo se hubiera avanzado en el análisis del derecho. Una crítica muy común, en ese sentido, en contra del derecho constitucional (y esta crítica cabe también para el caso del denominado neoconstitucionalismo) es que piensa el derecho (o los derechos) desde una visión abstracta, sin tomar en cuenta que el derecho remite a situaciones concretas que, la más de las veces, están al margen de las discusiones filosóficas o teóricas que animan al derecho constitucional.  Por el contrario, el derecho procesal constitucional, se dice,  “aterriza” estas discusiones y evita que perdamos el tiempo discutiendo tesis que les pertenecen a otros en base a una experiencia y una realidad histórica totalmente distintas.

Asimismo, otro aspecto a tomar en cuenta consiste en la falta de potencia crítica del análisis jurídico realizado a costa del derecho procesal constitucional. Este aspecto no tendría porque llamar la atención, sino fuera porque en los hechos en el Perú el derecho procesal constitucional ha adquirido un cariz sustantivo. En la medida que no hemos pensado a fondo las instituciones jurídicas no tenemos un patrón para juzgar los alcances de este derecho procesal. Así, lo mismo da si en un caso optamos por una sentencia con alcance diferido o en otro por la queja oficiosa, sin discriminar en función de qué objetivos o fines constitucionales lo hacemos.

La aplicación del derecho procesal constitucional al margen de una reflexión robusta del derecho constitucional no nos lleva a un mejor derecho, sino a un derecho más manipulable y ajeno a la realidad constitucional. ¿Qué discusión importante hemos tenido, por ejemplo, sobre la importancia de los derechos sociales para una agenda igualitaria en el país, sobre las prerrogativas del Presidente en una democracia constitucional, o sobre la deliberación pública en un escenario de abuso sistemático contra los derechos de las minorías? Ninguna, y es precisamente este silencio el que le resta legitimidad al derecho procesal constitucional.

No quiero sugerir con esto que el derecho procesal constitucional le haga daño al derecho constitucional, sino que su abuso (el procesalismo constitucional) deslegitima la finalidad para la cual fue creado: la optimización de los derechos fundamentales. En un momento como este resulta imperativo, entonces, pensar el derecho desde un constitucionalismo más exigente que busque en el derecho procesal los medios que le permitan avanzar en su agenda renovadora, y no al revés, que el derecho procesal busque en el derecho constitucional la justificación para mantener el statu quo y el silencio frente a los abusos del poder.

El próximo 21 de noviembre Ronald Dworkin recibirá el Doctorado Honoris Causa de la Universidad de Buenos Aires por su contribución al campo de la filosofía del derecho y la teoría política en general. Aprovechando ese acontecimiento que, de seguro, será, sino el más, uno de los más importantes del año, haré una mención brevísima a dos de las ideas que, a mi modo de ver, son las más importantes de este autor y que lo hacen, con toda justicia, merecedor de este reconocimiento.

El derecho como integridad

Para Dworkin el derecho no se conforma sólo de reglas, es decir, de normas que establecen un mandato deóntico –hacer o no hacer- sino también de principios, es decir,de  normas que introducen al campo del derecho valores morales y políticos. Si el derecho, entonces, no se conforma sólo de normas regla es posible decir, con toda autoridad, que la moral también hace parte del derecho con lo cual el muro que el positivismo había levantado contra ella se rompe definitivamente.

La respuesta correcta

Que el derecho introduzca la moral no quiere decir, sin embargo, que toda interpretación sea válida, por el contrario, que introduzca la moral quiere decir que sólo una interpretación es válida, la cual es, desde luego, la que mejor represente los valores y principios de la Constitución.

La Constitución en los términos de Dworkin no es, en ese sentido, una simple norma jurídica, es ante todo un acuerdo político que posee una moral que es el fruto de una práctica cultural histórica y que represente los ideales a los cuales aspira la comunidad política. Cuando interpretamos la Constitución, por tanto, debemos reconstruir, asu mejor luz, esos ideales, de tal suerte que nos sea posible identificar la respuesta correcta en cada caso en concreto.

Muchas felicidades a los que estén en su doctorado!

Sin ánimo de entrar a discutir si el plan financiero es idóneo o no, me interesa plantear aquí más bien una cuestión que se discute muy poco en nuestro medio académico: ¿hasta dónde se puede llegar con el referéndum? A muchos la propuesta de Papandreu, por ejemplo, les parece un desastre. Sostienen que si acaso el pueblo griego votara por la viabilidad de esa propuesta, mayoritariamente diría que no y con ello se atentaría no sólo contra la economía de Grecia sino del mundo entero. Pero ¿cuán cierto es esto? ¿Por qué unos pocos “especialistas” estarían en mejor pie para decidir si una decisión es más idónea que otra, en lugar del pueblo a quien esa decisión, buena o mala, afectará necesariamente? ¿En qué argumento filosófico o normativo se basan estos críticos para señalar, sin el menor empacho, que el referéndum no puede ser un medio para decidir este tipo de temas porque son “altamente” sensibles?

Cuando hacemos este tipo de preguntas entramos en un terreno pantanoso. Si, por un lado, aceptamos que el referéndum es un medio de participación ciudadana legitimo ¿por qué, por el otro, lo acotamos de tal forma que sólo sirve para temas que no son realmente gravitantes para la vida de las personas? Talvez la respuesta se halle en el sesgo ideológico según el cual si el pueblo tuviera la oportunidad de decidir este tipo de asuntos lo haría pensando en su interés personal y no en el interés colectivo trayendo como resultado no sólo el descalabro de la economía sino la perversión absoluta del sistema político. Ahora bien, ¿no es acaso verdad, sin embargo, que quienes toman las decisiones también actúan ideológicamente y no es acaso verdad también que quienes tomas las decisiones a menudo se equivocan? Si es así, entonces, ¿en qué se basa que sean estas personas y no el pueblo mismo quien tome sus propias decisiones?

La discusión se torna más compleja aún cuando advertimos que las decisiones tomadas por los “técnicos”, por lo general, responden a intereses que no son, precisamente, los de las mayorías sino los de quienes los designaron en esos puestos, o cuando advertimos que sus decisiones no son sometidas a ningún escrutinio, todo lo contrario, si se equivocan se marchan protegidos por la aureola que les da ser “técnicos”, mientras que los demás, es decir la inmensa mayoría, tiene que soportar en silencio las consecuencias de sus malas decisiones.

El fundamento por el cual el referéndum no procede en casos donde se discuten finanzas públicas, impuestos, etc, etc, es, se dice, porque son temas tan, pero tan valiosos que si fueran sometidos a la voluntad del pueblo llevarían a resultados desdorosos. La alternativa frente a ello es que esas decisiones sean adoptadas por especialistas o políticos que, esta es la parte que no se dice, adolecen, en el fondo, de los mismos defectos de que adolece el pueblo: pasiones, sesgo ideológico, prejuicios, etc, etc. Siendo así ¿por qué aquellos y no nosotros, entonces, deben decidir sobre lo que nos incumbe a todos?

La respuesta según la cual los temas más sensibles para la vida pública de un país no pueden ser sometidos a la voluntad popular es una mala respuesta porque confunde dos aspectos que no están, en lo absoluto, relacionados. Que se tomen malas decisiones no depende de quién tome las decisiones sino de cómo se tomen estas. Lo mismo puede tomar una mala decisión un grupo de sesudos especialistas –la crisis financiera internacional así lo demuestra- que el pueblo organizado. El problema no es ese. El problema radica en cómo se arribó a esa decisión. Si se arribó a ella de una manera “cuasi” esotérica, desde las oficinas de un ministro que se reúne con sus 4 o 5 aliados es indudable que esa decisión tendrá más visos de ser un desastre que una decisión que ha sido adoptada en el marco de un proceso deliberativo más amplio; de la misma forma, una decisión que es adoptada en el calor de una manifestación popular, por la presión de líderes demagógicos o populistas, sin el tiempo necesario para la reflexión y el debate público está más cerca de ser una mala decisión que una que es adoptada mediante un debate apasionado pero robusto donde todos los puntos de vista son tomados en cuenta.

Ahora bien, el derecho no está atado de manos en este proceso. El derecho puede contribuir ya sea a que se tomen buenas decisiones o malas decisiones. Si se parte de la premisa de que el pueblo, per se, siempre se equivoca es evidente que no hará nada por controlar las pésimas decisiones que adopten una camarilla de iluminados, pero si, a la vez, parte de la premisa de que el pueblo nunca se equivoca en poco tiempo no habría ni constitución ni Estado. El derecho debería enfocar su atención en la forma cómo se adoptan las decisiones y debería garantizar al menos lo siguiente: i) que haya una discusión amplia y robusta, ii) que tanto las mayorías como las minorías puedan participar de ella, y iii) que sea cual sea el desenlace de esa discusión este basado en razones y no en la mera presunción de la infalibilidad. Si podemos pensar en un mecanismo de referéndum que garantice esos tres elementos señalar qué puede o qué no puede aprobar el pueblo terminara siendo algo totalmente irrelevante.

El último exponente de este popular deporte ha sido nada más y nada menos que el Ministro del Trabajo, Rudecindo Vega, quien en un programa de la televisión por cable dijo el fin de semana que no le parecía mala idea que el Congreso dicte una ley de amnistía a favor de todos los implicados en casos de violaciones  a los derechos humanos, incluidos los que se encuentran cumpliendo actualmente condena por esos crímenes.

La propuesta del Ministro Vega es, por supuesto, inviable pero no sólo desde el  punto de vista jurídico, sino moral y ético. No tiene ningún sentido amnistiar a quienes cometieron crímenes contra los derechos humanos si no existe una justificación valedera para ello. La cual, por cierto, no parece razonable que exista.

Además, no se puede aspirar a la paz sobre la base de la impunidad. El perdón no expía los pecados y lo que se hizo con una mano no se puede cubrir, sin más, con la otra. El perdón, incluso desde una concepción cristiana, se construye sobre la base de la reconciliación que implica expiar las culpas que se cometieron en el pasado y que, en un lenguaje laico, se traduce en pagar por esas culpas hasta estar en condiciones de acceder a un perdón sincero.

Pero si ya esta propuesta, desde el punto de vista moral, es cuestionable, desde el punto de vista jurídico es simplemente impresentable. La Corte Interamericana  ha señalado, como lo recordó hace un par de días José Godoy, que los crímenes de lesa humanidad no pueden ser objeto de ningún tipo de amnistía o indulto. De la misma manera el Tribunal Constitucional siguiendo la doctrina de la Corte ha arribado a una conclusión semejante señalando que el Estado tiene además del deber de perseguir este tipo de crímenes, garantizar la defensa de los derechos humanos.

Así las cosas, no resulta descabellado pensar que quizá la propuesta del Ministro Rudecindo Vega no fue sino sólo un tiro al aire y lo que en realidad estaba buscando era desviar la atención de otros temas que a diferencia de éste no dan tanta risa.