El duro golpe del puño invisible

El primer libro de Carlos Granes, “El puño invisible”, es un fresco de las vanguardias que poblaron (y animaron) el siglo XX. Por sus páginas discurren personajes como Isidore Isou, Duchamp, Allen Ginsberg, Tristan Tzara, Andy Warhol, Valerie Solanas, entre otros, que no sólo dieron vida a estas sino que las moldearon a su imagen y semejanza.

En su búsqueda las vanguardias de la primera época gastaron energías y talento. Creyeron que el arte podía redimir esa vida soporífera y cambiarla por algo más emocionante, más autentico. Grande sería su sorpresa cuando descubrieron que ese mismo discurso, con el paso del tiempo, sería asimilado como un insumo más de esa burbuja alienizante a la cual no sólo aborrecían, sino que consideraban como la causante de todos los sufrimientos y padecimientos del hombre.

Las vanguardias de la primera época querían revolucionar el mundo para con ello revolucionar la vida. Algunos, extremistas, como Marinetti, planteaban un modelo anárquico radical, y otros, como Duchamp, planteaban, simplemente, cambiar la visión de la realidad a través del arte.

Estos esfuerzos, como explica de forma magistral Carlos Granés en su libro, cayeron en saco roto. Fueron en la mayoría de los casos chispas que prendieron un momento y se apagaron luego, dando paso a otras más extremas y ridículas, o a otras que tuvieron un impacto más duradero pero que, inevitablemente, fueron trocadas por las vanguardias de la segunda época, más frívolas y superficiales.

Las vanguardias de la primera época, según explica Granes, fueron idealistas y rebeldes. Tenían en mente un cambio revolucionario a partir de instrumentos tan venidos a menos como los libros, las pinturas o la fotografía. Dentro de estas vanguardias se enmarcan los letristas, los surrealistas, los dadaístas, los situacionistas, etc. Y el impulso que los animó desde sus inicios fue cambiar la realidad, el estilo de vida alienizante que imperaba en Europa por un estilo de vida más autentico y real que abriera las puertas a otra dimensión, donde todos pudieran vivir de acuerdo a sus emociones, sentimientos, e ideas, y sin que, de cuando en cuando, aparezca la sombra odiosa de la autoridad y el poder del Estado. Muchos de los miembros que participaron de estos grupos vanguardistas terminaron devastados por las drogas, como Allen Ginsberg, o perdidos en vericuetos ideológicos que los llevaron incluso al vandalismo o al asesinato como Valerie Solanas.

Las vanguardias de la segunda época, por el contrario, dejaron atras la nobleza que inspiró a las vanguardias de la primera época para reemplazarlas por la espectacularidad de las vitrinas de los museos o de los sets de televisión. Talvez el genio de esta segunda etapa fue Andy Warhol. Un artista que no sólo rehuía a la idea del arte sino que, en su lugar, planteaba una noción que, a la luz de lo que sabemos en la actualidad, sobre los escándalos mediáticos y el negocio del show business, resulta profético. Warhol pensaba que el arte debía ser arte del día a día, de las pequeñas cosas. Que si una lata de cerveza puede ser considerado artístico, claro que sí; que si un pollo desmenuzado se puede llamar una obra de arte, desde luego; que si una carta escrita con los dedos del pie calificaría como una pieza maestra, quien podría dudarlo. Su aporte a la concepción del arte contemporáneo no estriba en las creaciones que hizo, de hecho, Granes relata que muchas de estas ni siquiera las hizo él, sino sus ayudantes, secretarias y adláteres, sino en la forma como podía difundir un mensaje. ¿Qué mensaje? Cualquier mensaje. Warhol demostró que la sociedad del espectáculo esta ávida de productos culturales, no de obras artísticas y si quien define qué es un producto cultural no es la sociedad en su conjunto, so pretexto de atentar contra la esencia de lo artístico, sino el curador, el crítico o el propio artista entonces, inevitablemente, tendrá éxito quien logre vender mejor su producto y en eso Warhol era, sin duda, un genio.

Las vanguardias de la segunda época trivializaron de esta forma el mensaje de las vanguardias de la primera. Ya no querían revolucionar el mundo, sino, simplemente, dar la impresión de que lo hacían; ya no querían pintar mejor, escribir mejor o filosofar mejor, sólo aspiraban a que sus libros, obras, o ideas llamaran la atención aun cuando fueran huecas, horribles o estúpidas, como las bobadas sin sentido de un Piero Manzoni o de un Michael Creed. Si comer excrementos, untarse de orines, o pintarse el cuerpo con sangre de animales es artístico entonces todo, absolutamente todo, podía ser considerado como tal. Las vanguardias de la segunda época lograron esa proeza. Conseguir que cualquier cosa que llamara la atención fuera considerado artístico. Y en eso, entonces, la publicidad, y la parafernalia hedonista jugaron un papel muy importante.

Lo que sucedió después ha sido espectacular. Hemos dado un salto de 360 grados para encontrarnos, como en un acto de magia, nuevamente, en el mismo punto (pero al revés). Las vanguardias de la primera época querían cambiar el modelo de tranquilidad e inmovilismo imperante, pues bien, los indignados de ahora quieren exactamente todo lo opuesto, por una vida tranquila, sin penurias económicas que permita cierta estabilidad y otorgue, al menos, la esperanza de una jubilación tranquila. Los vanguardistas de la primera época consideraban que ese estilo de vida paralizaba la conciencias y convertía al hombre en presa de un sistema estructurado sobre bases injustas, los indignados de ahora añoran ese estilo de vida y odian tener que vivir, a causa de la crisis económica, como vivian los vanguardistas, es decir, en la marginalidad, sin recursos, disfrutando únicamente el día a día.

Este desencanto con los ideales de la vanguardia seguramente ha sido el resultado de una confusión suprema. Ha sido el producto de creer que el arte puede cambiar el mundo, cuando el arte no ha sido, ni debiera ser, pensado para eso. Creer que un libro, una pintura o una fotografía por más elocuentes o expresivas que sean pueden aliviar el dolor y las angustia de millones de personas es semejante a creer que el trino de un pájaro puede mejorar mi percepción de la naturaleza. Lo que vino después, con las vanguardias de la segunda época, fue la constatación de este hecho. Estas aprovechándose del caldo de cultivo creado por las vanguardias de la primera época montaron un show donde lo artístico, en tanto expresión de lo bello, se relativizaba en extremo. Ahora lo artístico ya no era lo bello, lo sofisticado, lo noble, sino lo que la masa creía  y eso, bajo ninguna circunstancia, era tarea de artistas o de promotores culturales sino de farsantes metidos a artistas y promotores culturales como un Warhol o un Yves Klein. Ellos descubrieron la piedra filosofal cuando se dieron cuenta de que si se vendía la tesis de que lo artístico era liberador, bastaba con convertir cualquier cosa en artístico para que de inmediato se buscara en ella ese efecto. No importaba si eso era ridículo o estúpido, lo importante era que la gente lo creyera. El marketing, entonces, junto a la frivolidad de los programas de espectáculo levantaron el acta de defunción de esa gran impostura que fue el arte en el siglo XX y, sin embargo, el puñetazo que nos dio… ay, todavía nos sigue doliendo.

Normas constitucionales, inconstitucionales

Por estos días me encuentro leyendo el último libro del reconocido profesor César Delgado Guembes, titulado “Para la representación de la República: Apuntes sobre la constitución del Congreso y el estatuto de los parlamentarios” y me doy con un problema constitucional traído a cuento por el ex congresista Javier Valle Riestra en su prologo: ¿pueden los congresista renunciar a su cargo? Este problema, a su vez, motiva otro, más grave y de más difícil solución: ¿pueden haber normas constitucionales, inconstitucionales? Por lo que quisiera hacer un comentario sobre cada uno de estos, no sin antes mencionar que el libro del profesor Guembes vale mucho la pena y que, aunque aún no lo he terminado, recomiendo su lectura, sobre todo para quienes estén interesados en comprender el funcionamiento y dinámica del Congreso de la República.

¿Los congresistas pueden renunciar a su cargo?

De acuerdo con una lectura literal de la Constitución NO. Su artículo 95° es bastante claro: “El mandato legislativo es irrenunciable”. Pero como el significado gramatical de una norma no es necesariamente su significado jurídico, vamos a por él.

Un argumento bastante persuasivo para contradecir la tesis que resulta de la interpretación literal del artículo 95° de la Constitución es que ésta se debe interpretar tratando de que todas su partes guarden relación entre sí. A este método de interpretación se le denomina interpretación conforme y ha sido considerado por el Tribunal Constitucional en su variada jurisprudencia.

Un argumento adicional es que la interpretación de la parte orgánica de la Constitución, aquella que establece el funcionamiento, prerrogativas y obligaciones del Estado, se hace a la luz de su parte dogmática, aquella referida a los derechos fundamentales. En este caso puntual es evidente que si la irrenunciabilidad atenta contra un derecho fundamental, la lectura de ese artículo constitucional debe hacerse de forma restrictiva, en el sentido de que “sólo se entenderá como irrenunciable el cargo de congresista si no atenta contra los derechos fundamentales de dicho funcionario o de terceros”.

¿Pueden haber normas constitucionales, inconstitucionales?

Este es un problema más complejo y, aunque  no hay un acuerdo al respecto en la doctrina, mi posición personal es que no, que no pueden haber normas constitucionales inconstitucionales. Para empezar la Constitución no es una norma cualquiera. Desde Kelsen sabemos que es la fuente de validez del sistema jurídico y como tal no puede ser objeto de control o modificación por vía de la interpretación constitucional. Esto, por supuesto, no quiere decir que la Constitución tenga un significado pétreo, sino que su propia evolución interpretativa tiene que partir de ésta y no de factores externos como las creencias de los jueces, o normas auxiliares.

Sostener que pueden haber normas constitucionales, inconstitucionales es una contradicción en sus propios términos, pues la única forma de establecer si una norma es constitucional es la Constitución y dado que, de acuerdo con esta postura, es ella la que esta siendo cuestionada no hay forma de llevar a cabo este juicio.

Por último, no es necesario apelar a la tesis de las normas constitucionales, inconstitucionales para denunciar que algunas normas constitucionales podrían estar reñidas con la Constitución, ya que en ese caso lo que se acusará no será una relación lógica entre las normas que conforman la Constitución y la Constitución misma, sino entre la interpretación de aquellas y ésta.

Libertad de expresión y principio de proporcionalidad: el caso del diario El Universo

Esta semana llamó la atención el pedido de asilo del, hasta entonces, director del diario El Universo de Ecuador, Carlos Pérez, por ser objeto de una persecución y una cacería de brujas orquestada por el Presidente Rafael Correa en su contra. El motivo de su solicitud se debe a la sentencia que hace unos días dictó la Corte Nacional de Justicia del Ecuador confirmando la pena de 3 años de cárcel y el pago de más de 40 millones de dólares que dictó una Corte de primera instancia por haber supuestamente difamado e injuriado al Presidente Rafael Correa.

La historia de este entuerto comienza más o menos así: el año 2011 el periodista Emilio Palacio publicó una columna en El Universo en la que sostuvo: ““El dictador debería recordar, por último, y esto es muy importante, que con el indulto, en el futuro, un nuevo presidente, quizás enemigo suyo, podría llevarlo ante una corte penal por haber ordenado fuego a discreción y sin previo aviso contra un hospital lleno de civiles y gente inocente”. Esas palabras bastaron para que el Poder Judicial condenara a Palacio y al diario El Universo a 3 de años de cárcel y al pago de una indemnización millonaria, motivando un problema, primero, político (¿es tolerable una medida de este tipo en una democracia liberal?) y segundo, jurídico, pues al parecer esta sentencia no sólo atentaría contra el derecho a la libertad de expresión y de prensa, sino que sería, además, desproporcionadamente, injusta.

No deseo ocuparme del problema político, para ello recomiendo la excelente columna de Mario Vargas Llosa (“El honor del mandatario”) publicada por el diario El País este domingo, pero sí del problema jurídico: ¿En verdad la sentencia contra los directivos del diario El Universo y el periodista Emilio Palacio atenta contra el derecho a la libertad de expresión y de prensa y es desproporcionada?

1) ¿La sentencia contra los directivos del diario El Universo y el periodista Emilio Palacio atenta contra el derecho a la libertad de expresión y de prensa?

Sí, sí atenta contra estos derechos por dos motivos: porque en la práctica significa la desaparición de este diario y porque, más allá de que el periodista Emilio Palacio haya cometido un error, la sanción contra el delito de difamación y de injuria no puede suponer, en la práctica, una censura contra otros periodistas y medios de comunicación del Ecuador. El Presidente Correa ha confesado que eso a él le tiene sin cuidado. A fin de cuentas si alguien ha cometido un delito debe pagar por ello. Damos por descontado que el delito de difamación e injuria se cometió. Todo indica que el periodista Emilio Palacio no pudo probar que el Presidente Correa dijo lo que dice que dijo (aunque el escritor Antonio Valencia hace una importante precisión cuando dice que el párrafo en cuestión presenta los infinitivos “habría” y “´podría” que relativizan la contundencia de esa afirmación). Pero que se haya cometido un delito de difamación no convierte, de inmediato, a esta sentencia en justa. Antes debería de cumplir con algunos requisitos. El primero de ellos que esté debidamente fundamentada. Al parecer no hay ningún argumento contundente que permita demostrar que la indemnización de 42 millones de dólares era el medio más idóneo para desfacer el daño infligido. Al contrario, la sentencia omite este punto o lo escamotea en frases retóricas y sin mayor fundamento jurídico. Además, y en esto reside lo más grave, la sentencia no presta atención al impacto que tendría en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de prensa en el Ecuador. Si el día de mañana un periodista tuviera una información bastante contundente sobre malos manejos en el gobierno se lo pensaría dos veces antes de publicarla pues podría ser, por ejemplo, que por no poder identificar a su fuente un juez podría condenarlo y obligarlo, no sólo a él sino al medio de comunicación para el que trabaja, a pagar una indemnización millonaria.

2) ¿La sentencia contra los directivos del diario El Universo y el periodista Emilio Palacio es desproporcionada?

Sí, sí lo es porque, como señale hace un momento, el juez no demuestra la relación entres esos 42 millones de dólares y el daño moral contra el Presidente Correa y, además, por algo más obvio, porque existían muchas otra formas menos lesivas del derecho a la libertad de expresión y de prensa que aquella por la que finalmente optó la corte que resolvió el caso en primera instancia. Una medida menos lesiva hubiera sido, por ejemplo, que se reconozca al Presidente Correa el derecho de rectificación. Correa hubiera podido escribir un artículo con las mismas características que aquel que atentó contra su derecho al honor. La corte también pudo dictaminar que el diario El Universo haga una rectificación a titulo propio en el que indique lo que, a estas alturas, resulta obvio, que el periodista Emilio Palacio difamó al Presidente Correa  y que un medio que se precia de ser responsable e independiente debe estar en condiciones de garantizar que las informaciones que difunde son verdaderas, o sino no son. En el peor de los casos, y sólo si el Presidente Correa hubiera demostrado el daño moral que esta publicación le causó, que en el caso de los funcionario públicos, como lo señala la jurisprudencia de la CIDH, se relativiza, el juez hubiera podido ordenar el pago de una indemnización pecuniaria pero cuidando que ésta no envié el mensaje equivoco de que cualquier publicación podría ser censurada sólo por referirse al gobierno o por criticar al Presidente.

Ser o no ser, e ahí el dilema

Se veía venir, así como se ve venir la respuesta de la PUCP, es decir no aceptar las recomendaciones del Vaticano. Nótese, sin embargo, que en su comunicado la Iglesia ha sido bastante sibilina para no señalar, claramente, que pasaría si la Universidad no acepta su pedido. Dudo mucho que pase lo que muchos dicen, o sea, que la Universidad pierda sus títulos de Pontificia y Católica y etc., etc., y si así fuera quien perdería más sería la Iglesia y no la Universidad. La PUCP ha alcanzado el sitial que ocupa no por ser Pontificia y Católica sino por ser una Universidad con los mejores estudiantes y profesores del país.

El problema que surge, sin embargo, es qué pasará con la orientación de la Universidad de ahora en adelante. ¿Debería seguir siendo una Universidad laica inspirada en los valores de la iglesia? O, ¿Debería convertirse en una universidad  solamente laica, dejando de lado cualquier compromiso o relación con la iglesia? Mi posición es que la Universidad no debe cambiar, un ápice, su orientación laica  inspirada en los valores de la iglesia por la sencilla razón de que esa orientación es la que, precisamente, le ha permitido cultivar los principios que la han convertido en la gran institución que es, es decir, la tolerancia, el pluralismo y la ética cristiana. Una universidad para ser laica no necesita abjurar de cualquier credo, de la misma forma que una universidad para ser cristiana no necesita abjurar, como desean algunos extremistas, del debate libre de ideas y el pluralismo ideológico.

Yo me forme en la PUCP y actualmente enseño en sus aulas y en todos estos años no he sentido ni he visto la más mínima influencia de la Iglesia en las materias que me impartieron mis profesores ni en las que yo mismo imparto en mis cursos. Eso no quiere decir, obviamente, que la iglesia no haya estado presente en la PUCP, lo estuvo a través del Centro de Asesoría Pastoral Universitaria, a través de su departamento de teología y a través de la generosa amistad de curas y sacerdotes que supieron, cuando fue necesario, orientarme (asi como a  muchos compañeros mios) en las dudas que abrigaba sobre la fe, la importancia de la religión y el papel que ambas tienen en nuestras vidas. ¿Es posible convivir entonces con la  fe y el laicismo al mismo tiempo? Sí, sí lo es, y en sus más de 90 años la PUCP lo ha demostrado, siendo por ello, como lo es hoy, una gran universidad y uno de los pocos espacios donde todavía se puede pensar, con libertad y entusiasmo, el Perú y su futuro.

¿Separarnos de la Competencia Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?

A propósito de las recientes denuncias planteadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) contra el Estado peruano se han levantado algunos voces que proponen que “nos” retiremos de la competencia contenciosa del Pacto de San José (en adelante el Pacto) en atención a una serie de argumentos que van desde que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CintDH) se halla muy ideologizada hasta que, como lo ha señalado el día de hoy el profesor y Decano de la Facultad de Derecho de la UPC, José Luis Sardón, sus jueces provienen de países que no están sujetos a sus decisiones.

No comparto esa posición y pienso que si hiciéramos eco de ellas no sólo el Perú perdería un foro que, en los últimos años, ha sido importantísimo para la consolidación de la democracia, sino que, además, abriría la puerta a que, como en el pasado, se cometan los peores abusos contra los derechos humanos de miles de compatriotas.

Mi primer argumento para ello consiste en señalar que, a diferencia de lo que sostienen los críticos de la CintDH, sus sentencias no han sido ni desproporcionadas, ni injustas, desde un punto de vista jurídico, con el Perú. Al contrario, en muchos casos fue el propio Estado peruano el que se allanó a las acusaciones de la CIDH debido, entre otras cosas, a que las violaciones de derechos humanos en que habría incurrido  habían sido tan evidentes que por más que lo intentara no hubiera podido negarlas. Asimismo, las decisiones emitidas por la CintDH en los últimos años han contribuido al fortalecimiento de las instituciones en el Perú. Recuérdese sino las sentencias que emitió la CintDH en temas tan sensibles como la ratificación de magistrados a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura, o el régimen previsional en el caso 5 pensionistas.

No hay que confundir, por otro lado, la actuación de la CIDH con la actuación de la CintDH. Son dos órganos distintos. El primero acusa y el segundo decide. Puede ser el caso que la CIDH acuse a un Estado por un tema “X” y la CintDH absuelva a ese Estado por ese tema “X”. La CintDH no está obligada a sancionar a un Estado sólo porque la CIDH lo acusó ante la CintDH. Piénsese sino en el famoso caso Las Palmeras contra Colombia, donde la CintDH no sólo acogió las dos excepciones preliminares propuestas por el Estado colombiano, sino que desarrolló, además, una jurisprudencia contraria a una opinión consultiva de la CIDH sobre ese mismo tema.

Finalmente, ¿a quién le conviene que el Perú se retire de la competencia contenciosa de la CintDH? ¿Al Perú? Lo dudo. La experiencia indica que la actividad de la CintDH en lo que se refiere a nuestro país ha sido bastante positiva, y que sus decisiones, salvo alguna discrepancia concreta, como el caso, por ejemplo, del voto singular del Juez Cancado Trindade en el Caso El Frontón, han sido razonables y ponderadas. Podemos discutir en cuanto a los alcances de una determinada decisión de la Corte, pero de ahí a sostener que se trata de un tribunal ideologizado, solo porque sus sentencias se basan en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y no en la dogmática tradicional, me parece, por decir lo menos, un tanto exagerado.

Intolerancia y pensamiento único: un combo indigesto

El revuelo generado por el post que publicó el escritor peruano Ivan Thays en su Blog Vano Oficio del Diario El País de España, no sólo debería servir como un pretexto para discutir acerca de cuáles son los límites de la libertad de expresión, sino también para discutir acerca de la importancia de la tolerancia y porque, ¡por Dios!, amar al Perú no significa amar todo lo que se produce en sus tierras.

Las declaraciones de Thays fueron solo eso: las declaraciones de Thays, que a nadie le deberían de importar, pues lo que cree Thays (o lo que no cree Thays) no es un asunto de interés público. Condenar a alguien por lo que cree o, peor aún, por lo que no cree, es patético y totalitario. Es patético porque nos pone frente al embarazoso trance de justificar el por qué de nuestra aversión al pensamiento ajeno que, además, no hace parte del discurso público, con lo cual terminamos diciendo cosas tan absurdas como que: no se puede criticar al Perú en el extranjero, los trapos sucios se lavan en casa, un peruano está obligado a hablar bien de su país, etc., etc.; y es totalitario porque significa que si alguien no piensa como la mayoría, ese alguien puede ser linchado, literalmente, por una horda boba que no cae en cuenta de que en una democracia las mayorías no pueden abusar de su poder, incluso de su poder moral, en perjuicio de las minorías.

Hay quienes han tratado de matizar el tema diciendo que en realidad la crítica contra Thays es porque dio sus declaraciones en un país extranjero (sic) y no en el Perú y que no era conveniente ni oportuno que lo haga pues en este momento el Perú vive un boom gastronómico que beneficia a miles de peruanos y peruanas que dependen económicamente de ello. Discrepo. Cuando uno emite una opinión no lo hace movido por criterios de oportunidad o conveniencia, sino por sus propias convicciones, por lo que considera que esta bien o mal y que, por cierto, puede resultar errado, pero que a nadie, salvo al dueño de esa opinión, le debe importar. Puede haber un problema, en todo caso, cuando esa opinión es ofensiva, o difamatoria o falaz. No veo nada de eso en el texto de Thays, el cual, valgan verdades, dice no sólo una gran verdad: que la comida peruana, no toda, pero si una gran parte, es poco saludable, sino que la misma ya había sido dicha antes por otras reconocidas personalidades como el periodista Cesar Hildebrandt o la nutricionista Milagros Agurto. Hasta donde sé ellos no han sido víctimas todavía de ningún Fuente Ovejuna.

Una sociedad que basa sus afectos y sus fobias en lo que aparece en los periódicos es una sociedad que tiene un serio y grave problema. El problema de no saber distinguir entre la demagogia barata y la tolerancia. ¿Por qué si no, no nos indignamos con la misma energía frente a los abusos de nuestros representantes, o frente a la arbitrariedad, o frente a la corrupción que se presenta a diario y de la cual, guste o no, todos participamos un poco? No, frente a eso hay un silencio absoluto. Tiene que aparecer una noticia en El Popular, o en El Trome para que pum de inmediato vayamos detrás del atrevido, del desubicado que ha osado decir algo en contra de uno de nuestros tesoros más preciados: la comida peruana. Mientras tanto se siguen cometiendo los mismos abusos y las mismas arbitrariedades ante las que no se nos ocurre sino una tolerante y generosa sonrisa de disculpa.

La validez del indulto

La Navidad es una fecha venturosa para todos. Nos recuerda la unión familiar y nos da la posibilidad de reconciliárnos con los que mas queremos. Algunos personajes, sin embargo, aprovechan estas fechas para, so pena de los sentimientos altruistas que produce la Navidad, llevar adelante planes que atentan contra el interés publico.

Ese parece ser el caso de Fujimori y los fujimoristas. La semana pasada estos hicieron publica su intención de solicitar el indulto del ex presidente argumentando, entre otras cosas, que Fujimori sufría de un cuadro medico muy sensible y delicado. Los informes médicos que se publicaron posteriormente demostraron,sin embargo, que Fujimori no solo no padece de cáncer sino que además goza de buena salud, puesta en riesgo apenas por los achaques de su edad. El diagnostico medico de manera puntual señalaba que Fujimori no padecía ninguna afección grave y que necesita, en todo caso, de mucho reposo y cuidado.

La discusión sobre el indulto, empero, esta abierta. A mi modo de ver, y no solo en el caso de Fujimori, este es impracticable. Una persona que esta ad portas de la muerte merece recibir esta en compañía de sus seres queridos y no en una cárcel pero no por una gracia presidencial sino por una elemental consideración humanitaria. El problema con el indulto es que si bien el presidente puede indultar a alguien con un estado de salud muy delicado, por cada persona en esa situación hay 10, 100 o 1000 en similar situación o peor que, sin embargo, no serán indultadas. ¿Es eso justo?

El indulto carece de una justificación moral fuerte. Se basa en una prerrogativa propia de la época colonial, pero que ahora, en pleno siglo XXI, carece de asidero. Que este señalada en la constitución no la convierte “necesariamente” en constitucional. Hay otras consideraciones que se tienen que tomar en cuenta. Entre ellas que la interpretación de la parte orgánica de la constitución, y claramente las prerrogativas del poder ejecutivo se hallan dentro de esta, se interpretan a la luz de la parte dogmática, integrada por los derechos fundamentales.

Salvo que exista, entonces, una interpretación que permita conciliar el principio de igualdad con la prerrogativa del indulto me parece que esta relación no se presenta, con lo cual, y si somos realmente exigentes con la constitución, el indulto es invalido.

Humala: nueva época

El nuevo gabinete de Ollanta Humala aparece como un enigma, pese a que el flamante primer ministro, Oscar Valdez, ha dicho que no habrán sorpresas, muchos tienen aún la duda de si en verdad será así o si nos acercamos más bien a la “gran transformación” de Humala de presidente moderado a líder-militar-de-derechas. Las razones saltan a la vista: primero, se declara el estado de emergencia en Cajamarca sin que medie justificación para ello; luego, se detiene a uno de los líderes de la protesta por más de diez horas y, por ultimo, se congelan las cuentas del gobierno regional de Cajamarca.

Eduardo Dargent ha escrito una columna hoy en Diario 16 bastante premonitoria al respecto. Ha dicho que: “Declarar el Estado de emergencia sin causa suficiente, congelar fondos regionales sin un procedimiento claro y “retener” a alguien sin mandato judicial son actos que chocan con la democracia. Si bien comparto la desconfianza en líderes radicales ideologizados, me preocupa mucho el creciente tono marcial del Gobierno, y me preocuparía más si la población lo termina aprobando. Y el consejo va para esa derecha que hoy celebra la mano dura: cuidado con que los actos que aplauden fascinados sean mañana usados en su contra.”

Lo sucedido en los últimos días si bien no es para salir espantado de la casa, si es un claro indicio de que hay algunas cosas por corregir y que el Presidente, así como sus colaboradores, deben tener la sabiduria de enmendar. El cambio de gabinete será una oportunidad para que el Presidente confirme su talante democrático o, de una vez por todas, se quite la careta y sepamos a qué atenernos. Si fue elegido hace unos meses fue porque no sería como algunos sectores de la derecha le reclaman ahora que sea, es decir reaccionario y poco tolerante, sino abierto y plural ante las críticas.

Nadie ha dicho por el momento esta boca es mía y lo único que sabemos es que el flamante premier será un ex militar y que no destaca precisamente por sus habilidades políticas. Una buena señal sería, por ello, que junto al ministro Valdez Humala elija a personalidades de intachable trayectoria democrática y comprometidas con los valores de la “gran transformación”, esto es, con el crecimiento con inclusión ciudadanía y con el respeto por los derechos y las libertades políticas; de lo contrario muchas cosas podrían empezar cambiar, empezando por el apoyo que las clases medias le dimos para derrotar al fachismo y la corrupción de los Fujimori.

Comentario a “Subaltern Constitutionalism” de Esteban Restrepo

El día de ayer se desarrolló en el aula D-204 de la Facultad de Derecho de la PUCP un coloquio con la presencia del profesor de la Universidad de los Andes de Bogota, Colombia, Esteban Restrepo, en el que tuve la oportunidad de participar para comentar su paper titulado : “Subaltern Constitutionalism”. La reunión estuvo bastante animada (lastima el escaso público que asistió), en la que también participó el profesor Eduardo Hernando como comentarista. He preparado una nota muy breve que resume algunos de los comentarios que le hice a su excelente ponencia.

 

El paper del profesor Esteban Restrepo titulado “Subaltern Constitutionalism” trata acerca del papel que cumplen las cortes de justicia, en especial, las cortes constitucionales, en la exigibilidad y defensa de los derechos de la población más vulnerable. Su estudio se centra, en ese sentido, en el papel de varias de las cortes constitucionales más emblemáticas del mundo como la de Colombia, la India, o Sudáfrica en la protección de esos derechos. Su tesis se centra en resaltar la importancia de estas cortes y su oposición a la crítica tradicional contra el activismo judicial avanzada por la teoría constitucional liberal. Esta crítica, también expresada en lo que Alexander Bickel denominó objeción contramayoritaria, no resulta, en opinión de Restrepo, valedera ya que parte de presupuestos –políticos y teóricos- que  no se presentan en el caso de estas cortes.

¿Cuáles serían estos presupuestos? Para empezar Restrepo señala que la teoría constitucional liberal parte del presupuesto de que los jueces “interpretan” la Constitución pero según las leyes y los precedentes vinculantes y que sólo en casos muy excepcionales avanzan en temas que, o no han sido debidamente legislados, o que no poseen un antecedente judicial claro. Asimismo, la teoría constitucional sostiene que a la larga este celo lo que busca es garantizar el equilibrio de poderes que debe existir al interior del Estado Constitucional y que se vería profundamente lesionado si los jueces actuaran como “legisladores” incluso si, como en los casos de Colombia, Sudáfrica o la India, existieran condiciones que así lo autorizasen.

Por último, el profesor Restrepo sostiene que el constitucionalismo subalterno o “subaltern constitutionalism” es una manera distinta de pensar tanto el papel que le corresponde a la justicia, y en especial a la justicia constitucional, como el papel de la política. Para empezar, no es cierto, por caso, que los jueces tengan como objetivo principal ser mediadores de un dialogo público basado en derechos. Los jueces actúan como mediadores de ese dialogo, pero, además, garantizan que sus participantes estén efectivamente empoderados. Asimismo, no es cierto, afirma Restrepo, que la política deba entenderse como un sucedáneo de la cultura, por el contrario, a su juicio, siguiendo en este punto a autores como Laclau y Mouffe, la cultura se define a través de la política de manera permanente por lo cual el derecho puede tener una influencia decisiva en la configuración de la identidad de determinados grupos desaventajados dentro del discurso político.

Hasta aquí, grosso modo, los puntos más resaltantes del paper del profesor Restrepo, deseo ahora señalar los aspectos problemáticos que encuentro en él y algunos comentarios que complementen o amplíen los mismos. Para empezar, no creo que la crítica en contra del rol que cumplen los jueces constitucionales sea injustificada, por el contrario, pienso que sigue teniendo sentido, sobre todo, si tomamos en cuenta la experiencia reciente de varios de los tribunales constitucionales de nuestra región, donde este tipo de críticas y tensiones se han ido presentando. Como señala el profesor Leonardo García Jaramillo para el caso de Colombia: “El trabajo de la Corte Constitucional ha influido de manera determinante en la creación y el desarrollo del derecho, ya que incluso la jurisprudencia ha pasado a concebirse como la fuente primaria de la conciencia jurídica colombiana, es decir, como la principal fuente de la forma de comprender el derecho en el ámbito académico y profesional”[1].

El principal argumento del profesor Restrepo para desestimar la crítica contra el activismo judicial es que a diferencia de Europa o EEUU, en América Latina los jueces no se enfrentan a situaciones jurídicas de normalidad, sino más bien a situaciones jurídicas limite donde lo que está en juego es la protección de los derechos fundamentales de poblaciones y colectivos excluidos del proceso de toma de decisiones públicas. En ese contexto, preguntarnos por si la decisión de un juez atenta contra el principio de división de poderes o contra la legitimidad de origen del parlamento resulta un oxímoron. Lo que se tiene que hacer es brindar una respuesta rápida y eficiente, que permita solucionar esa problemática y que lo haga, además, a la luz de una Constitución (las de los países donde se centra el análisis de Restrepo lo son) exigente en materia de derechos. En un contexto como ese los jueces deben buscar mecanismos alternativos de solución de controversias que reten la visión tradicional ya que, a diferencia de lo que señalan sus críticos, no nos hallamos en una situación donde el modelo constitucional liberal funcione sin fisuras, sino una en donde, en gran medida por ese modelo, se ha consolidado una situación de exclusión y marginación extremas.

Mi objeción al respecto es muy simple: ¿pero quién nos garantiza que los jueces, en efecto, podrán ser un bálsamo para superar los reclamos de esta población en situación de desventaja?, ¿quién nos garantiza que los jueces, a diferencia de los legisladores, por ejemplo, actuarán con sensibilidad para atender los reclamos de justicia social provenientes de la sociedad? Nadie. Y ese es el principal problema que encuentro en la tesis del profesor Restrepo. Que en Colombia, África o la India haya sido así, no nos garantiza que en Perú, México o Argentina vaya a ser así, en otras palabras, se trata de una tesis descriptiva antes que de una tesis normativa, y, por ende, no universalizable como paradigma de cómo superar el sempiterno problema de la tensión entre los derechos fundamentales y la democracia. Pero aún cuando caigamos en la cuenta de que se trata de una tesis descriptiva y no normativa, esta se reduce, incluso, aún más, pues nada nos garantiza que la Corte Constitucional de Colombia, de África o de la India sean activistas 10 años después, o 5 años después, por el contrario, es probable que no lo sean o que moderen, en parte, su actuación por una reacción política reflejada en la elección de sus miembros.

Un segundo punto que quisiera resaltar es el que tiene que ver con las expectativas fundadas en la actuación de los tribunales para avanzar reclamos sociales. Ese entusiasmo parece ser muy alto, lo cual no necesariamente se condice con la realidad a juzgar por las condiciones de opresión y marginación en que se encuentran aún millones de personas. En efecto, tanto en Colombia, Sudáfrica y la India todavía se mantienen condiciones inaceptables de marginación y violación sistemática de los derechos fundamentales, tal como, para ser justos, sucede en cualquiera de nuestros países. ¿Ello es culpa del derecho? No, de la misma forma que no es responsabilidad del derecho su solución.

La profesora Julieta Lemaitre tiene un estupendo libro titulado “El derecho como conjuro” el cual aborda, precisamente, esta cuestión. Ella sostiene que si bien es cierto que la Corte Constitucional de Colombia ha emitido sentencias, desde un punto de vista jurídico, impecables, las mismas no han tenido asidero en la realidad, al menos no con los alcances y ambición con que fueron emitidas. Lo sugerente del análisis de la profesora Lemaitre consiste, en ese sentido, en criticar la ingenuidad con que muchos (operadores jurídicos, activistas, académicos) perciben el derecho, pensando que es capaz de transformar la realidad cuando a lo más puede transformar el discurso público.

El derecho puede llamar la atención sobre las condiciones de opresión y exclusión a que están expuestos colectivos y grupos minoritarios de la sociedad, pero no puede cambiar, de una vez y para siempre, esa realidad, para ello se requiere  un cambio cultural y político más ambicioso, que permita que los intereses de esos colectivos sean tomados en cuenta como una prioridad y no simplemente como un reclamo aislado.

Por último, no quería dejar de mencionar un aspecto que está presente en la reflexión del profesor Restrepo pero que, sin embargo, no ha sido explorado del todo. Me refiero al hecho de que los jueces activistas de los países a los que hace referencia han desarrollado novedosas y creativas formas de protección de derechos. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional de Sudáfrica ha sido la primera en proteger efectivamente derechos sociales, la Corte Constitucional de Colombia ha sido la primera en emitir “sentencias estructurales” y la Corte Constitucional de la India ha sido la primera en permitir (y alentar) el amparo postal. Estos mecanismos reflejan bastante bien el espíritu que los anima. El activismo no consiste sólo en emitir sentencias de fondo que vayan en contra de los valores conservadores imperantes, sino también en emitir sentencias que desarrollen y propongan su propio corsé procesal. En el caso de los países antes mencionados, estos han desarrollado estrategias procesales que de otra forma no les hubieran permitido proteger de manera juiciosa los derechos y expectativas de los grupos oprimidos a los cuales favorecen.

Lo primero que resalta de estas novedosas estrategias procesales es su aspecto dialógico. De lo que se trata es de que los principales afectados con las medidas del gobierno dialoguen con ellos, y les puedan hacer saber, a través de la justicia, sus reclamos y expectativas. Los jueces, según ese modelo, no tienen la última palabra sino las partes, quienes con la ayuda de la justicia deben arribar a un acuerdo que sea proporcional a sus demandas. No parece una fórmula sencilla pero se ha logrado. En Colombia, por ejemplo, la Corte Constitucional emitió en el año 2005 la Sentencia T-025, mediante la cual se ordenó al gobierno restablecer los derechos sociales de la población desplazada a causa del conflicto interno. La Corte no le dijo al Estado que debía actuar de una u otra manera para garantizar los derechos de la población desplazada, sino que debía restablecer los derechos de esas personas a secas.

Así, pues, los jueces pueden avanzar en la agenda de los reclamos sociales y la justicia social sin restarle un ápice de legitimidad al poder político ni atentar contra el principio de división de poderes. Esta fórmula, sin embargo, le resulta un tanto insatisfactoria al profesor Restrepo por lo cual la discusión en torno a estos temas continua abierta. Queda esperar, entonces, si, como se sostiene, en el mediano plazo es posible empoderar a los jueces para que sean ellos y no sólo los políticos los responsables de avanzar en la agenda de cambio social que tanta falta hace en Latinoamérica.

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[1] GARCIA JARAMILLO, Leonardo.  El canon neoconstitucional. Bogotá, Universidad del Externado, 2010, pp. 13.

Congreso de seguridad Jurídica

La semana pasada recibí un amable correo del profesor Jordi Ferrer, de la Universidad de Girona, informándome que el próximo año se llevará a cabo el Congreso Mundial sobre Seguridad Jurídica, en el cual participarán importantes personalidades tanto del mundo académico, empresarial y político. El evento resulta interesante por donde se le mire ya que son pocas las oportunidades que se tienen para discutir este tema a profundidad y con la presencia de quienes estan directamente vinculados con éste, ya sea en su condición de hacedores de políticas que fomenten o expandan la seguridad jurídica, o en su condición de críticos y estudiosos del tema.

La página web del congreso es la siguiente: www.congresoseguridadjuridica.com y en ella encontrarán toda la información atinente a plazos, costos, mesas de trabajo, ponentes y demás para que, si acaso estan interesados, puedan ir haciendo planes con la anticipación debida. Por mi parte sólo me resta decir que Jordi Ferrer es un profesor excelente y uno de los académicos más prestigiosos de Europa, titular de la catedra de cultura jurídica de la Universidad de Girona y uno de los impulsores de esa estupenda colección de Marcial Pons titulada: Teoría y Filosofía del Derecho.

Alas y buen viento a todos los que tengan el privilegio de asistir a tan magno evento!