Sesionando en Ica

La iniciativa avanzada esta semana por el Presidente del Congreso, Daniel Abugattas, de sesionar en provincias sería buena si no fuera porque, como señalan sus críticos, tiene un costo económico muy grande (más de 300 mil soles) que perfectamente podrían ser empleados en otros menesteres, como realizar obras sociales, construir colegios, financiar becas, etc. A mí, sin embargo, este argumento me resulta poco convincente, más aún si se toma en cuenta, por ejemplo, que el Poder Ejecutivo, por hacer lo mismo, emplea un monto mucho más alto.

En el caso de esta iniciativa la intención es acercar al Congreso con la gente y permitir que los ciudadanos entablen un dialogo más fluido con sus representantes. La función de representación, cabe decirlo, es quizá más importante que la función de aprobar y crear leyes. John Fishkin, por ejemplo, ha comprobado esta premisa al descubrir que en el mundo los parlamentos más exitosos son también los que más deliberan y no los que más leyes crean.

Ahora bien, esto no significa que esté de acuerdo al cien por ciento con la iniciativa del Congreso. De hecho pienso que muchas de las críticas en su contra son fundadas (que es una medida demagogica, que los congresistas no tienen capacidad de gasto, etc.), pero no por ello se puede cerrar los ojos frente a una verdad más grande que una casa: que los ciudadanos requieren espacios de deliberación que posibiliten un dialogo más fluido con  sus autoridades.

De RIPLEY!

Una vez mi papá me contó una anecdota que no sé si sera cierta pero que siempre recuerdo como un ejemplo de hasta dónde puede llegar la imbecilidad humana. Resulta que había sido notificado por INFOCORP (la central de riesgos de crédito) de que adeudaba un monto importante a tiendas RIPLEY y que, por tanto, si no lo cancelaba a tiempo iba a ser incluido en una lista de clientes morosos que van, literalmente, a la siberia financiera. Grande fue su sorpresa cuando descubrió, a los pocos días, que la supuesta deuda ascendía a, nada más y nada menos, que 20 centimos, es decir, un centavo de dolar. ¿Es posible que INFOCORP notificara a alguien porque adeudaba 20 centimos? Sí, sí era posible y lo que era peor es que si no pagaba esa onerosisima deuda tendría que pagar, al cabo de un mes,  un sol, de 1 año, 10 y de 10, 100 y así hasta el infinito, todo por 20 centimos.

Mi papá, por supuesto, pagó los 20 centimos no sin antes hacerles saber, a los responsables de la empresa, que ésta era, metaforica y literalmente, una basura.

En estos días muchos trabajadores de RIPLEY  han iniciado una huelga en contra de esta empresa aduciendo que son objeto de una serie de abusos laborales. El Ministerio del Trabajo, como es su costumbre, no ha hecho nada al respecto excepto instar a las partes a que lleguen a un acuerdo.

Esta semana, sin embargo, se han ido revelando otras informaciones acerca del modus operandi de tiendas RIPLEY  que señalan, por un lado, que tienen una política laboral, por decir lo menos, precaria (con sueldos de hambre que no superan los 100 soles y despidos intempestivos que no reconocen ni compensanciones por tiempo de servicios ni indemnizaciones laborales) y, por el otro, que tienen una política comercial, azas abusiva, que alienta el sobreendeudamiento de los clientes y el pago de cuotas exhorbitantes a través de la modalidad, también denunciada en otros países, del pago a cuotas a través de la tarjeta de crédito.

Ellos apelan al libre mercado y a la autonomía de la voluntad de sus trabajadores y clientes ( a fin de cuentas, ellos pueden renunciar o comprar en otro lado) pero sus excusas no parecen ser tan convincentes: si sus trabajadores son así de libres y sus clientes así de informados por qué no son capaces entonces de defender su misma política laboral ante el ministerio y su misma política comercial ante sus clientes (que, por cierto, son los últimos en enterarse de que han sido sistematicamente estafados por la empresa).

Urge que el gobierno tome cuanto antes cartas en este asunto o de lo contrario, como me pareció a mi cuando escuche  el caso de mi papá, ésta será otra historia de RIPLEY!

A continuación una buena entrevista al Congresista Jaime Delgado, ex Presidente de ASPEC:

Liberalismo a la peruana

Hoy apareció una versión abreviada de este artículo en el blog de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacifico, El Cristal Roto, que pueden visualizar aqui. La versión completa del artículo a continuación:

 

Liberalismo a la peruana*

Por: Heber Joel Campos Bernal[1]

En días recientes se ha discutido, sobre todo en la prensa y publicaciones académicas[2], las bondades de la denominada ley zanahoria, titulada así en honor a la ley que promovió el recordado y excéntrico alcalde de Bogota Antanas Mockus. A diferencia de Bogota en Lima la reacción no ha sido tan positiva, han surgido comentarios y críticas que señalan, por caso, que la ley es un disparate y que no contribuirá en nada a resolver los problemas de la ciudad. A continuación expongo, de forma bastante breve, los principales argumentos de estos críticos para, renglón seguido, desarrollar algunas ideas que los desmienten:

1. La ley zanahoria atenta contra la libertad individual porque todos tenemos derecho, si así lo queremos, a emborracharnos hasta altas horas de la madrugada[3].
2. La ley zanahoria atenta contra la libertad de empresa porque impone una carga sobre aquellos negocios que venden licor después de la medianoche[4].
3. La ley zanahoria es una muestra del estado interventor y del socialismo más abyecto[5].
4. La ley zanahoria no resolverá los problemas que, supuestamente, desea resolver porque los accidentes de tránsito y la inseguridad ciudadana no son producto de unos cuantos “borrachines” sino de la inacción del estado que no cumple a cabalidad sus funciones[6].
5. La ley zanahoria prohíbe que se venda licor para que se reduzcan los accidentes de tránsito, pero nadie prohíbe que se fabriquen carros para que no hayan accidentes de tránsito, o comida chatarra para prevenir la obesidad, o, ¡que descaro!, puentes para que la gente no se lance de ellos y muera[7].

Antes de analizar las críticas mencionadas, deseo plantear los lineamientos principales del libertarismo jurídico (o liberalismo conservador), corriente de pensamiento en la cual se inspiran estas.

El libertarismo plantea, a grandes rasgos, el estado mínimo, esto es un tipo de estado según el cual sus funciones se reducen esencialmente a brindar seguridad a los individuos, garantizar el derecho de propiedad, y respetar la inviolabilidad de los contratos[8]. Fuera de este marco, toda intervención del estado, por ejemplo: la asignación de recursos a los más necesitados, presión tributaria, derechos sociales, etc, estará vedada. El pilar de su teoría se centra en aquello que, parafraseando a Nozick, probablemente el libertario más representativo de la última mitad del siglo XX, consiste en optimizar los derechos individuales, garantizando que todos tengan las mismas oportunidades (de celebrar contratos privados) pero sin que ello implique, en ningún caso, un deber de protección frente a los demás[9].

El libertarismo replica, frente a dos de las más importantes objeciones en su contra (las planteadas por Gerald Cohen para quien: a) lo decisivo no es determinar si alguien esta dispuesto a celebrar un contrato sino si esta de acuerdo con sus consecuencias y b) que la porción efectiva de cada persona depende no sólo de cuánto tiene, sino también de lo que tienen los demás[10]) que el estado no puede garantizar una situación de igualdad plena, y que si así fuera no sólo se coactaría la libertad de los demás, sino que se distraería de su verdadero rol, el cual es garantizar que todos, sin excepción, tengan la misma libertad para hacer lo que les plazca.

La defensa ensayada por el libertarismo no parece ser muy convincente, a juzgar por el hecho de que no es posible hacer lo que nos plazca si no se cuenta con los recursos (materiales) suficientes para ello[11]. Estos recursos si bien no pueden ser provistos por terceros, directamente, sí deben ser provistos por el estado, en la medida que sin ellos la protección efectiva de los derechos (y por tanto la supervivencia del sistema democrático) no es posible[12]. Asimismo, resulta importante tomar en cuenta que el libertarismo parte de una situación ideal, la cual es que todos los individuos tienen acceso a las mismas oportunidades. Esta situación ideal se asemeja a la utopia marxista según la cual, en el futuro, en el estado comunista, no sería necesario regular la propiedad, por la sencilla razón de que esta sería de todos[13]. La utopia libertaria, sin embargo, no advierte que la desigualdad es un problema latente y que su solución no consiste en garantizar que todos los individuos tengan derecho a hacer lo que les plazca sino en que hacer aquello que les plazca sea verdaderamente posible.

Ahora bien, un argumento de los pocos que los libertarios locales han planteado y que me parece en sí mismo descalificador, es que la ley zanahoria sería una muestra del socialismo más abyecto[14]. Esa tesis sería cierta si, por caso, la misma ley no existiera en democracias sólidas y florecientes como Colombia (que en sus dos siglos de vida republicana apenas ha tenido un lapso de 4 años de autoritarismo), Reino Unido (que aplica este tipo de prohibiciones e incluso otras más estrictas como no botar papeles en la calle o escupir en el piso, so pena de ser acreedor a multas que ascienden a la friolera de 50 libras, unos 220 soles por botar un papelito!), o Italia (donde en ciudades como Pisa o Florencia es casi imposible encontrar un bar abierto pasada la medianoche entre días de semana). Todos estos países, hasta donde sé, son democracias liberales  y, salvo Colombia, pertenecen al primer mundo.

Un argumento adicional en contra de la ley zanahoria expuesto por nuestros libertarios mestizos es aquel según el cual la misma no ayudará a resolver los problemas de inseguridad y accidentes que actualmente existen en la ciudad. Este argumento es falso por la sencilla razón de que los rábulas libertarios no aportan prueba empírica para probarlo, algo que sí, por ejemplo, pueden hacer quienes están a favor de la ley. En la Victoria, en el último año, los accidentes de tránsito se redujeron en un 30%[15] gracias a esta ley, de la misma forma que en Bogota, donde esta iniciativa funciona desde la gestión del alcalde Antanas Mockus, los accidentes de tránsito y la inseguridad urbana han disminuido notablemente[16].

Pero el argumento fuerte de los críticos de la ley zanahoria es que existen distintas actividades e instrumentos que son peligrosos per se y que no estan prohibidos. Citan como ejemplo los puentes (la gente no se tira de los puentes acaso?), los pisos (la gente no se muere al caer en  ellos acaso?); los autos (los accidentes de tránsito no son producto de los autos acaso?); los vuelos comerciales (los accidentes aéreos no son los más mortales acaso?) y un largo etc que abusan de la paciencia del lector y no ofrecen mayores luces para entender su punto de vista. Si a lo que se refieren los libertarios es a que no todas las actividades peligrosas deben ser prohibidas, estoy de acuerdo; si a lo que se refieren es a que dichas actividades no se prohíben porque hacerlo en más gravoso que no, estoy de acuerdo también, pero si a lo que se refieren, en cambio, es a que todas las actividades peligrosas deben ser permitidas, no estoy de acuerdo. No es cierto que todas las actividades peligrosas sean permitidas, de hecho la mayoría de ellas no lo son y las pocas que sí es porque pueden ser controladas en un nivel razonable.

Las actividades peligrosas son prohibidas cuando su control no es posible dentro de un nivel mínimo de razonabilidad, ese es el caso de las drogas, por ejemplo, los abortos clandestinos, o la emisión de dinero falso. En todos estos supuestos el estado tiene la responsabilidad de velar porque se respeten las normas que los prohíben y aplicar las sanciones que correspondan cuando se incumplan. Pero el problema no es ese. Los libertarios desean llevar la discusión al campo de las prohibiciones o limitaciones a la libertad negativa, cuando de lo que se trata es de cambiar los hábitos sociales. Si se sabe que los accidentes de tránsito se producen porque la gente consume en exceso bebidas alcohólicas, la ley busca que las personas no lo hagan; si se sabe que los bares y discotecas generan problemas de seguridad, la ley busca que ese riesgo no sea tan alto. Si lo conseguirá o no, si en el fondo la ley es desproporcionada o paternalista, esa es otra discusión, pero es en ese terreno, y no en el de la libertad negativa, en que debe darse.

Cambiar los hábitos sociales no es una tarea sencilla, implica, además de cambiar las reglas y el modo en que estas se interpretan, cambiar la actitud de la gente frente a conductas que, a todas luces, generan perjuicios pero que por comodidad, desidia o simple ignorancia se mantienen incolumes. El consumo de bebidas alcohólicas en exceso y, lo que es peor conducir en estado de ebriedad, son conductas que en nuestro país se replican constantemente, dejando un saldo terrible de muertes y pérdidas económicas que atentan contra quienes son las potenciales victimas de estos y contra la comunidad en su conjunto. La ley zanahoria tiene como finalidad no resolver el problema de la delincuencia y los accidentes de transito, si ese fuera su fin seria criticable no por atentar contra la libertad sino por un exceso de entusiasmo, la finalidad de esta ley es generar hábitos de consumo que, junto a otras políticas públicas que incidan en la prevención, permitan un mejor control del orden y la seguridad de los locales públicos de diversión.

Sunstein y Thaler[17] arriban a una conclusión parecida al momento de explicar lo que denominan paternalismo libertario. Según este concepto, a veces, los individuos tomamos decisiones partiendo del supuesto de que algo nos salvará, en el entendido de que lo que hacemos no es correcto (el típico ejemplo es el de quien maneja su auto bajo los efectos del alcohol: lucido aceptaría que eso es casi un suicidio, pero ebrio piensa que si puede hacerlo pese a que no esta en pleno uso de sus facultades físicas). Así, una medida que limite la libertad del individuo ebrio, pese a su oposición, no sería considerada como una violación de su libertad, ya que, al fin y al cabo, dicha medida lo llevará a obtener aquello que, lucido, acepta a pie juntillas: que no se debe conducir ebrio.

En suma, la ley zanahoria no es una prohibición inválida puesto que tiene como finalidad promover hábitos de consumo y de diversión acordes con la tranquilidad y el orden que la ciudad se merece. Los libertarios preguntan cínicamente: ¿pero si quiero emborracharme hasta morir por qué el estado me lo prohíbe? pues, por la misma razón por la que se prohíbe tirar papelitos en las calles de Londres o  tomar un taxi informal en Buenos Aires (evitando así el costoso taxímetro), porque de esta forma tenemos una ciudad más ordenada y generamos una cultura de respeto hacia ella, que potencie nuestra libertad y no que la acorte, como, irremediablemente, sucedería si dejáramos al libre albedrío de cada uno lo que, aunque no queramos, nos afecta a todos: la seguridad y la tranquilidad de la ciudad.

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* Deseo agradecer los comentarios de Edward Dyer que me han sido especialmente útiles para enfocar mejor algunos pasajes de este artículo.

[1] Abogado PUCP (2007). Profesor del curso Introducción a las Ciencias Jurídicas, y Argumentación Jurídica y Razonamiento Judicial en la Facultad de Derecho de la PUCP.

[2] Este comentario se basa sobre todo en las siguientes publicaciones: http://enfoquederecho.com/el-plan-bien-zanahoria…-una-intervencion-absurda-e-inoportuna-a-nuestra-libertad/ (de Gustavo Rodríguez García, publicado en la web de Enfoque Derecho el 16 de enero de 2011); http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/el-efecto-zanahoria (de Alfredo Bullard, publicado en la web de Semana Económica el 16 de enero de 2011).

[3] “Si uno quiere tomar hasta morir, pues debe ser libre de hacerlo. Si se produce un daño, ciertamente deberá adoptarse la medida que corresponda. La propuesta opta por un modelo de intervención ex ante como si la autoridad edil contará con información perfecta sobre las consecuencias del consumo de alcohol en todos los supuestos.” Vid. http://enfoquederecho.com/el-plan-bien-zanahoria…-una-intervencion-absurda-e-inoportuna-a-nuestra-libertad/

[4] “la medida perjudica negocios legítimamente establecidos en aras de lograr los resultados de imposible verificación que hemos comentado”. Ibíd.

[5] “Susana Villarán cae en la misma simple y brutal tentación de negarnos nuestra libertad (lo cual no es de extrañar en una socialista)”. Vid. http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/el-efecto-zanahoria

[6] “Como algunos actos de violencia y de criminalidad están vinculados al alcohol, mejor prohibimos el alcohol a partir de ciertas horas. Fin del argumento. Así, en lugar de enfrentar la violencia y el crimen (un rol que claramente le compete al Estado) nos privan de libertad a todos. Plan Zanahoria que le llaman”. Ibíd.

[7] ¿Sabía usted que al año fallecen en el Perú entre 3,000 y 4,000 personas en accidentes de tránsito? Y que un número mayor de personas quedan heridas, muchas con daños irreversible. Y eso es sin contar los millonarios daños patrimoniales de este tipo de accidentes. Dado que son los automóviles los que causan estos daños sugiero sacar una norma que prohíba los automóviles. Finalmente, “Muerto el perro se acabó la rabia”. Ibíd.

[8] El libertarismo tiene en autores como Nozick, Hayek o Misses a sus principales exponentes. Ellos plantean la existencia del estado mínimo, que no este guiado por el bienestar general o el interés público como un fin en sí mismo, sino en la libertad individual como un medio para arribar, indirectamente, a tales fines. Vid. NOZICK, Robert. Anarchy, State and Utopia. Nueva York: Basic Books, 1974; HAYEK, Friedrich. Caminos de servidumbre. Madrid: Alianza Editorial, 2001.

[9] Aquí cabe distinguir entre lo que se denomina libertad negativa y libertad positiva. La primera consiste en que nadie puede interferir en mi ámbito de autonomía individual y la segunda en que, en ciertas ocasiones, dicha intervención es posible a fin de hacer posible la libertad. El libertarismo avala la libertad negativa y rechaza, de forma contundente, la libertad positiva. Para una comprensión mayor de ambos conceptos de libertad véase: BERLIN, Isaiah. Cuatro ensayos sobre la libertad. Madrid: Alianza Editorial, 1994.

[10] La replica de Cohen se dio en el contexto del famoso ejemplo propuesto por Nozick para sustentar su teoría. Según Nozick imaginemos que somos ídolos de Wilt Chamberlain, un famoso basquetbolista que esta dispuesto a dejar su actual club si no se mejora su contrato. Su club ha propuesto, a fin de que Chamberlain no deje el equipo, que los hinchas depositen una cantidad ínfima de dinero (25 centavos) en una urna cada vez que van al estadio a verlo jugar. Al final ese dinero es entregado a Chamberlain como un monto adicional al que percibe en su condición de jugador estrella. Nozick refiere que si los hinchas están dispuesta a abonar ese dinero y no hay nada de malo en eso (dado que no se ha obligado a nadie a hacerlo, ni tampoco se le ha quitado nada a nadie ni se ha reducido el sueldo de los otros jugadores) por qué el estado tendría que impedirlo. Vid. COHEN, Gerald. “Robert Nozick and Wilt Chamberlain: how patterns preserve liberty”, en: Erkennttis 11, pp. 216.

[11] Como menciona Roberto Gargarella: “Por qué no afirmar, razonablemente, que para que cada uno pueda diseñar su vida es necesario, además, que el Estado le garantice ciertos beneficios básicos de seguridad social. Nozick podrá decirnos, ante este reclamo, que sí comenzamos a hacer exigibles ciertos derechos positivos ponemos en serio riesgo la posibilidad de que cada uno moldee a su criterio su propia vida: siempre se nos podría exigir algún sacrificio adicional, en pos de mejorar las condiciones de algún otro. Ahora bien, Nozick tendría un punto a su favor si sólo evaluáramos las cargas que podría imponer un Estado “bienestarista”. Sin embargo, parece razonable mirar también las implicaciones que pueden derivarse de la “ausencia” de tales compromisos estatales: muchísimas personas carecerían de las más elementales posibilidades para tomar control sobre sus propias vidas”. Vid. GARGARELLA, Roberto. Las teorías de la justicia después de Rawls. Barcelona: Paídos, 2004, pp. 48.

[12] RAWLS, John. Teoría de la justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 2005; DWORKIN, Ronald. La democracia posible. Barcelona: Paidos, 2009; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1996; NINO, Carlos. La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997.

[13] MARX, Karl. Manifiesto del partido comunista y otros escritos. México: Grijalbo, 1989; COHEN, Gerald. Karl Marx´s Theory of history: a defense. Princeton: Princeton University Press, 1978.

[14] La alusión al socialismo planteada, obviamente, posee un cariz despectivo en el sentido de que esta corriente de pensamiento, en la realidad antes que en el campo de las ideas, ha derivado en autoritarismo lo cual no se condice, necesariamente, con los hechos (en Chile, por ejemplo, gobernó durante 20 años una coalición política integrada por el Partido Socialista, de la misma forma que en Uruguay, actualmente, ocupa el poder un líder de abierta ascendencia socialista como José Mujica). Sin embargo, y a fin de dejar sentada mi posición respecto a este punto, es que replicó la interpretación, aunque errónea, del socialismo presentada por los críticos de la ley zanahoria.

[15] http://www.andina.com.pe/espanol/Noticia.aspx?id=xmzTvZ75sWw=

[16] http://www.larepublica.pe/15-01-2011/resultados-del-plan-zanahoria-en-latinoamerica-funcionara-en-peru

[17] SUNSTEIN, Cass y THALER, Richard. Nudge : improving decisions about health, wealth, and happiness. New York: Penguin Books, 2009.

 

Los 10 mejores libros del 2009

Estamos a dos semanas de la navidad, y a tres de fin de año, fecha propicia para hacer un listado de los mejores libros del 2009. Obviamente que se trata de una lista personalísima, pero no por ello deja de ser válido compartirla.

Empecemos por los más recientes:

1. El derecho como conjuro, de Julieta Lemaitre: trata sobre los efectos simbólicos del derecho, y su importancia para motivar el cambio social. Pone en cuestión la tesis esceptica de que el derecho no sirve para nada, y de que todo se resuelve por ante el poder. Su autora, Julieta Lemaitre, posee una prosa que sorprende y maravilla a cada vuelta de página.
2. Los abogados de América Latina, de Rogelio Perez Perdomo:  En este libro, brevísimo, Perez Perdomo se luce contando la evolución cultural del derecho en América Latina a partir del devenir de sus actores principales: los abogados.
3. Escasez e igualdad, de Lucas Grossman:  gran, gran libro, y no porque su mensaje sea revolucionario o extremadamente innovador, sino porque es una lección maestra de brevedad, concisión y contenido. Apostilla: trata sobre derechos sociales.
4. De la injusticia penal a la injusticia social, de Roberto Gargarella: En mayo de este año conocí a Roberto Gargarella. Después de conversar un poco, y participar de una sesión de su seminario en la UBA me pidió que lo visitara en Torcuato Di Tella, ahí me obsequio este libro que leí una vez de regreso en Lima de un tirón. Como siempre una gran prosa, pero me impactó sobretodo su valentía para defender una tesis que en sociedades tan conservadoras  como las nuestras es casi una utopía: el abolicionismo penal. 
5. El Lector, de Bernard Schlink: leí este libro a próposito de la película que protagonizará con mucho éxito Kate Winslet. El libro es una joya. Tan o más impactante que la película del mismo nombre. Un dato: Bernard Schlink es un jurista destacado de Alemania y un opositor a la tesis de la ponderación como método para interpretar los derechos fundamentales.
6. Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, de Roberto Gargarella: definitivamente este ha sido el año que me dedique a leer todo Gargarella. Este libro es una edición de ensayos que versa sobre los tópicos más representativos del constitucionalismo actual. No tienen pierde los ensayos sobre la interpretación constitucional, en especial, aquel en el que Gargarella  ”destroza” a Néstro Pedro Sagués.
7. Libertad y restricción judicial, de Duncan Keneddy: este es un ensayo  editado por la colección que dirige el gran Daniel Bonilla en la Universidad de Los Andes. Es una introducción estupenda a los Critical Legal Studies y a su “contestaria” visión sobre el derecho.
8. Los Fueras de Serie; de Malcolm Gladwell: sí, sí, sé que tiene titulo de libro de autoayuda pero creánme es lo menos parecido a ello. De entrada: el libro sostiene la tesis de que el éxito no es obra del esfuerzo sino del azar, esto es, de las oportunidades. En sociedades más justas las oportunidades deberían ser equitativas, lo demás es mito. El libro demuestra esta tesis con ejemplos y biografias bien documentadas de personajes como Bill Gates o Mozart.
9. Libertad de expresión y estructura social, de Owen Fiss:  Fiss es el jurista que quisiera ser cuando crezca (!¡): lucido, claro, ambicioso, crítico. Su obra, pese a los años, se mantiene fresca y polémica. En este libro, que es en realidad una colección de sus ensayos más destacados sobre libertad de expresión, discute los alcances de este derecho y su relación con la política. Recomiendo sobretodo su crítica al mercado como mecanismo para implementar la democracia.
10. Justicia con toga, de Ronald Dworkin: libro denso como casí todos los de Dworkin, pero acido y divertido. Llama a Posner “repulsivo” y a los Law and economics, poco menos que insensatos e inmorales. Me emocionó su elogio a Rawls y el final de uno de sus ensayos, donde invita a los jovenes a no creer en la letra muerta de la ley, a atraverse a cuestionar, a discutir, en una palabra a ser “interesantes”.

Se quedaron muchos libros en el camino. Posiblemente porque la memoria es frágil y una elección siempre tiene algo de arbitraria. De todos modos si estos diez han permanecido en mi memoria debe ser porque, en su momento, me hicieron olvidar de las  limitaciones de mi mundo frente al MUNDO (con mayúsculas) que transcurría en ellos.

Finalmente, y como diría Fistzgerald: “seguimos avanzando con laboriosidad, barcos contra la corriente, en regresión sin pausa hacia el pasado“.

 

Teoría impura del derecho

Hace unas semanas mi amigo Leonardo Garcia Jaramillo me invitó a participar de un seminario que se realizaría en la hermosisima ciudad de Medellín, auspiciado y organizado por la joven y prestigiosa Universidad EAFIT . Por motivos  de trabajo me fue imposible asistir, pero me quede con la impresión -confirmada más tarde- de que me perdí de mucho. Al seminario asistieron, entre otros, Roberto Gargarella, Diego López Medina, Miguel Carbonell, Gloria Lopera, y Rodolfo Arango. Ellos, tal como reportan Roberto Gargarella, y Leonardo Garcia, discutieron acerca de las implicancias del neoconstitucionalismo y sus relaciones -a veces ocultas – con la polìtica y la filosofìa del derecho. El telón de fondo de esas discusiones fue la (re) reelecciòn de Alvaro Uribe.

Pensando en ese evento y en mi amada Colombia, esta mañana me estuvo dando vueltas en la cabeza el libro de López Medina,”Teorìa Impura del Derecho“. En él, López Medina explica  el proceso de cambios  que ha sufrido en los últimos dos siglos la cultura jurídica latinoamericana. En especial, en sus etapas tradicional y moderna que son las que, aunque resulte paradójico, se encuentran en debate actualmente. En uno de los pasajes del libro López Medina  menciona que en América Latina no se ha hecho exegesis de normas, sino teoría de principios vinculados a los resultados de la exegesis. La afirmación es notable porque lleva a considerar la tesis según la cual el positivismo es un producto meramente local (me refiero al positivismo formalista o teórico) cuyas reminiscencias se basan en la adhesión a las normas regla, y a la aplicación de los principios como método de interpretación del derecho. Asimismo,  lleva a replantear el origen del constitucionalismo tal como se entiende en nuestro medio: como un derecho basado en principios y con un fuerte influjo de la moral, pero salpicado por la impronta del positivismo. Lo cual, ¿no lo vemos acaso en la práctica?, podría llevar, más temprano que tarde,  a lo que ya, desde siempre, teníamos.

Esa cosa llamada Constitución

La definición sintética de Constitución refiere que ésta es una norma de carácter jurídico vinculante. Hasta ahí, nada nuevo bajo el sol. Una definición amplia señala en cambio que la Constitución es algo más (no es sólo un papel como decía Lasalle) y que se basa en una convención (política, histórica, social, etc) proveniente de un acuerdo moral previo.

Esta planteamiento surge a propósito de un tema más arcano. Es común que los abogados nos encontremos en permanente conflicto con nosotros mismos frente a un caso concreto. No se trata  de un conflicto moral o ético,  sino de un conflicto teórico. Todos hemos pasado por esa incertidumbre. Algunos con mayores o menores luces, pero todos, creo, en algún momento nos hemos sentido tentados a admitir la famosa frase de Oliver Wendell Holmes de qué el derecho es lo que los jueces dicen. La Constitución no ayuda en nada a aclarar este punto. Es más, según se vea, puede contribuir a agudizarlo incluyendo clausulas  “inconstitucionales” (como decía Bachof)  o discordantes entre sí. Una estrategia para resolver este punto es aceptar  humildemente que la Constitución tiene todas las respuestas, pero por eso mismo no tiene ninguna respuesta. Es decir es el cajon de sastre que encierra todos los argumentos posibles, pero que al mismo tiempo no nos da, ex ante, ningún criterio para saber cuál de todos ellos es el más adecuado. Otra alternativa es vendarse los ojos y hacer como si el problema no existiera. Creer ciegamente que el derecho es autonomo y que, como tal, permite llegar a respuestas claras en todos los casos. Ambas respuestas me resultan pobres y creo que no hacen sino agravar los problemas expuestos.

Pensemos en un caso práctico: un periodista graba a un político en un café a altas horas de la noche besándose con una mujer. El político es un conocido activista de los derechos de los homosexuales, y por tal motivo ha sido elegido y reelegido varias veces. Luego: ¿el periodista debe difundir ese video?

Premisa 1: sí debe, porque se trata de un personaje público que ha sido descubierto en un contexto que desmiente su imagen  de los últimos años.

Premisa 2: no debe, porque si bien es un personaje público el video no traduce ningún acto indebido y por el contrario se inmiscuye en un plano de la vida privada de aquél.

 ¿La respuesta a un caso como éste en qué argumentos debe basarse? En argumentos jurídicos. Sin duda.Pero en qué argumentos jurídicos. Bien visto, hay razones para ambos lados. Alguién me dirá: deben preferirse las mejores razones. Pero si hablamos de argumentos validos,  cómo discriminar  cúales son mejores.  Mi interlocutor  insiste:  ¿cuál es la razón más apropiada a la luz del caso concreto? Nuevamente, depende del prisma del cual se mire. No hay una respuesta “neutral” que nos diga fulano de tal tiene la razón porque sus argumentos son mejores “intrinsecamente” que los tuyos. Pero tampoco se trata de un tema de persuasión porque si es así instrumentalizamos el derecho. Y una de las premisas de éste es su universalidad (los argumentos son buenos en sí mismos, no en tanto son expuestos de “a” o “b” maneras).

Parece un laberinto sin salida. Y en cierta medida lo es. A la larga el derecho se convierte en un sucedaneo de la discusión moral, y por consiguiente de la política. A la larga, lo que parece un tema, neto, de derecho, se convierte en un tema, neto, de poder. ¿Qué limites tiene ese poder? ¿Quién o quienes lo detentan? ¿Cómo y en que medida debe incidir en la comprensión de los asuntos prácticos? El que sean preguntas distintas  a las que nos planteabamos antes ya abre una gran brecha. En el punto de las premisas 1 y 2 el derecho es un cuento de hadas (todo encaja), después es un laberinto de Kafka, el poder aparece entre sombras por todas partes.

Ley de formalización de la propiedad informal: otro exceso del gobierno?

Esta semana el Ejecutivo promulgó la Ley N° 29320, Ley que modifica el artículo 21 de la Ley N° 28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos. La ley en cuestión ha causado gran expectativa, empezando por el hecho de que muchos opinan -entre los que me incluyo- que la ley es inconstitucional.  El principal argumento para ello radica en que el artículo 70° de la Constitución establece:

El derecho de propiedad es inviolable.  El  Estado lo garantiza.  Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley.  A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

Así, la ley de formalización ha obviado aspectos tan importantes como: a) la justificación de la expropiación -ya sea que se trate de un tema de seguridad nacional o necesidad pública-; b) el cálculo del justiprecio (increiblemente la ley no contempla como parte de éste las mejoras hechas por el Estado, como puede ser el caso de parques, o puentes que siempre aumentan el valor de un predio); y c) la relación (o diferencia) entre la expropiación y la prescripción adquisitiva.

Empecemos por lo último. La ley plantea que seran beneficiarios de la expropiación “los pobladores de los terrenos ocupados por posesiones informales hasta el 31 de diciembre de 2004″. Esto quiere decir, que serán beneficiados con la expropiación lo mismo quienes ocupaban un predio desde el 31 de diciembre de 2004, que los que lo ocupaban desde, digamos, el 31 de diciembre de 1990. Es obvio que en el caso de estos últimos tienen a la mano la llamada prescripción adquisitiva. Esta figura reconoce el derecho de un poseedor a hacerse con la propiedad de un bien siempre que haya cumplido ya sea con el plazo de 5 años, cuando se trata de una ocupación de buena fe, o de 10 años cuando se trata de una ocupación precaria. Pues bien, la ley no discrimina (o mejor dicho no le interesa hacerlo) entre ambos conceptos. Tengo bastante claro que se trata de dos temas distintos, pero justamente por eso no comprendo porque el Estado teniendo a la mano esta figura jurídica opta a favor, sin ponderar los otros derechos en juego, de los poseedores precarios.

Sobre el punto b) me parece que estamos ante una violación infame del artículo 70°. Si se fijan bien el artículo constitucional establece que la expropiación se realizará “previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”. La ley de formalización no sólo obvia este detalle sino que además lo contradice de manera expresa. Así, en el punto 21.6 de la Ley se lee:

El Estado asume el pago de la indemnización justipreciada, de acuerdo con el valor que fije el órgano competente para estos fines y, de ser el caso, la autoridad jurisdiccional o arbitral correspondientes. El pago de la indemnización justipreciada se entiende efectuado válidamente por la vía de la consignación judicial cuando exista duplicidad registral, total o parcial; o procesos judiciales en los que se discuta la titularidad del bien; o cuando el sujeto pasivo de la expropiación cuestione el valor de la indemnización justipreciada. En este último caso el Estado debe cumplir con disponer las partidas presupuestales correspondientes para hacer efectivo el pago de cualquier diferencia a favor del sujeto pasivo de la expropiación, dentro del año siguiente a que dicha diferencia quede determinada.

Primero, no hay una sola palabra acerca de la compensación por el eventual perjuicio; y segundo, se señala que en caso haya un litigio judicial que discuta el monto del justiprecio éste se abonará a partir del año siguiente de la resolución judicial que así lo establezca. Un análisis benevolo de la Ley diría que la compensación esta sobreentendida, y que la diferencia, en caso exista, siempre se ha de abonar despues de una sentencia firme. Sin embargo, a la luz de una análisis más severo no es cierto acaso que es el Estado el que debe fijar las reglas de juego de manera clara. En la medida que se trata de una norma que limita derechos me parece que el Estado está en la obligación de incluir en ésta un supuesto que responda a este tipo de dudas, más aún cuando la ley  no supera el test de proporcionalidad.

Y eso es justo a lo que iba cuando me refería al primer punto de mi critica. El Estado en ningún caso ha demostrado porque la expropiación respondería a un tema de segurídad pública o de interés nacional. Puede ser cierto que haya un problema social detrás (para nadie es un secreto que las invasiones y los asentamientos humanos son pan de cada día en nuestro país), pero también es cierto que la ley no demuestra porque la alternativa de la expropiación es la única solución posible. Por el contrario, dicha iniciativa sienta un mal precedente, en la medida que establece que quienes invaden  tienen un “aval” del Estado para hacerlo.

Como punto final anoto simplemente una preocupación que ya ha sido esbozada por el decano del Colegio de Abogados de Lima. Éste señala que no debe confundirse el interés de un grupo -el de los invasores- con el interés nacional. A su juicio, este sólo hecho -que no sean intereses equiparables- haría inconstitucional la ley. A mi la verdad ese argumento no me convence. Porque si bien es cierto el grupo de los invasores es un grupo de los tantos que pueden haber, de lo que se trata aquí es de garantizar un derecho -el derecho a la vivienda- y en la medida que ello entraña un interés público es, por consiguiente, de interés nacional. Nuevamente, mi critica no es tanto por lo que esta detrás de la norma, como por la forma como ese objetivo intenta ser alcanzado.