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Esa cosa llamada Constitución

La definición sintética de Constitución refiere que ésta es una norma de carácter jurídico vinculante. Hasta ahí, nada nuevo bajo el sol. Una definición amplia señala en cambio que la Constitución es algo más (no es sólo un papel como decía Lasalle) y que se basa en una convención (política, histórica, social, etc) proveniente de un acuerdo moral previo.

Esta planteamiento surge a propósito de un tema más arcano. Es común que los abogados nos encontremos en permanente conflicto con nosotros mismos frente a un caso concreto. No se trata  de un conflicto moral o ético,  sino de un conflicto teórico. Todos hemos pasado por esa incertidumbre. Algunos con mayores o menores luces, pero todos, creo, en algún momento nos hemos sentido tentados a admitir la famosa frase de Oliver Wendell Holmes de qué el derecho es lo que los jueces dicen. La Constitución no ayuda en nada a aclarar este punto. Es más, según se vea, puede contribuir a agudizarlo incluyendo clausulas  “inconstitucionales” (como decía Bachof)  o discordantes entre sí. Una estrategia para resolver este punto es aceptar  humildemente que la Constitución tiene todas las respuestas, pero por eso mismo no tiene ninguna respuesta. Es decir es el cajon de sastre que encierra todos los argumentos posibles, pero que al mismo tiempo no nos da, ex ante, ningún criterio para saber cuál de todos ellos es el más adecuado. Otra alternativa es vendarse los ojos y hacer como si el problema no existiera. Creer ciegamente que el derecho es autonomo y que, como tal, permite llegar a respuestas claras en todos los casos. Ambas respuestas me resultan pobres y creo que no hacen sino agravar los problemas expuestos.

Pensemos en un caso práctico: un periodista graba a un político en un café a altas horas de la noche besándose con una mujer. El político es un conocido activista de los derechos de los homosexuales, y por tal motivo ha sido elegido y reelegido varias veces. Luego: ¿el periodista debe difundir ese video?

Premisa 1: sí debe, porque se trata de un personaje público que ha sido descubierto en un contexto que desmiente su imagen  de los últimos años.

Premisa 2: no debe, porque si bien es un personaje público el video no traduce ningún acto indebido y por el contrario se inmiscuye en un plano de la vida privada de aquél.

 ¿La respuesta a un caso como éste en qué argumentos debe basarse? En argumentos jurídicos. Sin duda.Pero en qué argumentos jurídicos. Bien visto, hay razones para ambos lados. Alguién me dirá: deben preferirse las mejores razones. Pero si hablamos de argumentos validos,  cómo discriminar  cúales son mejores.  Mi interlocutor  insiste:  ¿cuál es la razón más apropiada a la luz del caso concreto? Nuevamente, depende del prisma del cual se mire. No hay una respuesta “neutral” que nos diga fulano de tal tiene la razón porque sus argumentos son mejores “intrinsecamente” que los tuyos. Pero tampoco se trata de un tema de persuasión porque si es así instrumentalizamos el derecho. Y una de las premisas de éste es su universalidad (los argumentos son buenos en sí mismos, no en tanto son expuestos de “a” o “b” maneras).

Parece un laberinto sin salida. Y en cierta medida lo es. A la larga el derecho se convierte en un sucedaneo de la discusión moral, y por consiguiente de la política. A la larga, lo que parece un tema, neto, de derecho, se convierte en un tema, neto, de poder. ¿Qué limites tiene ese poder? ¿Quién o quienes lo detentan? ¿Cómo y en que medida debe incidir en la comprensión de los asuntos prácticos? El que sean preguntas distintas  a las que nos planteabamos antes ya abre una gran brecha. En el punto de las premisas 1 y 2 el derecho es un cuento de hadas (todo encaja), después es un laberinto de Kafka, el poder aparece entre sombras por todas partes.