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Political Political Theory: primer acercamiento

Waldron

Jeremy Waldron

Tengo, por fin, en mis manos “Political Political Theory” de Waldron. El último libro de este autor neozelandés, radicado hace tiempo en EEUU donde dicta clases en la Universidad de Nueva York.

Lo acabo de empezar a leer, apenas he terminado la introducción y los dos primeros capítulos, y las impresiones que, hasta este punto, el libro me deja, son muy positivas. Comento solo tres y continuo más adelante, a medida que vaya avanzando –y espero confirmando este primer acercamiento- con su lectura.

PRIMERO: Es un libro serio, en el sentido más amplio del término. Pese a que se trata de papers y ensayos ya publicados, estos mantienen entre sí varios puntos de contacto. Ahí están, prístinas y claras, las líneas de investigación de Waldron, desde sus inicios hasta ahora. Ahí esta, por ejemplo, su critica a la democracia deliberativa y sus dudas –sus profundas y potentes dudas- con la judicial review.

SEGUNDO: Waldron orienta su análisis hacia la dimensión institucional de la democracia. Esto es, hacia el plano formal de las instituciones y figuras –políticas y jurídicas- que soportan la convivencia en comunidad. De hecho, la mención explicita a “la teoría política de la política” no es casual. Significa, también, que la teoría política puede ser objeto de un juicio que trascienda lo meramente empírico, para instalarse, de lleno, en las arenas movedizas de lo normativo y lo ideal.

TERCERO: al margen de que uno este de acuerdo o no con Waldron –pienso- hay que leerlo y estudiarlo con atención y paciencia. Su discurso crítico contra la judicial review es uno de los más estimulantes de los últimos años, y uno de los que ha conseguido, además, mayores adhesiones y rechazos. Gracias a él, por ejemplo, hemos podido repensar las posibilidades de centrar el análisis sobre la dificultad contramayoritaria, antes que en el procedimiento de adjudicación judicial, en el tramite legislativo, en aquello que garantiza un debate más plural y robusto al momento de discutir y aprobar las leyes.

 

 

¿Quién puede reglamentar las leyes?

9EC

La semana pasada se aprobó en el Congreso el proyecto de ley que crea la denominada ventanilla única de antecedentes para uso electoral, que plantea, entre otras cosas, que los partidos políticos tengan acceso a información relevante sobre sus precandidatos antes del inicio del proceso electoral. A través de esta medida, señala su exposición de motivos, se garantizará que los partidos elijan a candidatos probos y que asuman, por ende, la responsabilidad de llevar en sus listas a personas que no cumplan con ese requisito.

Pero lo que motiva mi comentario no es, en estricto, lo que plantea esta ley, sino un hecho que surgió durante el debate de la misma. En efecto, durante el debate de la ley que crea la ventanilla única algunos congresistas cuestionaron que en ella se señalara que el JNE debía reglamentarla. Sostuvieron que la comisión de constitución, encargada de su dictamen, se equivocó, pues las leyes solo pueden ser reglamentadas por el ejecutivo, no por otras entidades.

En lo personal discrepo de ese punto de vista. Considero que esta ley debía y podía ser reglamentada por el JNE. A continuación argumentaré brevemente porqué.

Primero, considero que el Poder Ejecutivo si bien posee la potestad de reglamentar las leyes, no posee algo así como una reserva de reglamento de las leyes. La constitución es muy clara en ese sentido cuando señala en su art. 118, inc. 8 que el “Presidente tiene la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas”, de lo cual, por supuesto, no se deriva que ningún otro poder del estado u órgano constitucional autónomo este impedido de hacerlo.

Luego, el criterio a tomar en cuenta cuando pensemos en quién debe reglamentar una ley no es el criterio de jerarquía, sino el de competencia. El órgano responsable de reglamentar una norma debe ser el que va a implementarla siempre, claro está, que se presenten alguno o algunos de los siguientes requisitos: i) que se trate de un poder del estado, ii) que se trate de un gobierno sub nacional, o iii) que se trate de un órgano constitucional autónomo, es decir, que sea una entidad que goce de autonomía política, económica y administrativa. El JNE se encuentra dentro de este último supuesto, pues es un órgano constitucional autónomo que ejerce, además, funciones administrativas y jurisdiccionales y que, de acuerdo a lo que prevé esta ley, será la encargada de implementar y administrar la ventanilla única de antecedentes para uso electoral.

Por último, carece de sentido que el ejecutivo reglamente una ley sobre la cual no posee injerencia. Además, en los hechos, el JNE ya reglamenta leyes. Basta para confirmarlo con hacer referencia a los diversos reglamentos aprobados por ese órgano constitucional en virtud de las competencias que le otorga la ley orgánica de elecciones.

En suma, la ley de la ventanilla única si debía y podía ser reglamentada por el JNE, y el que no lo sea va a generar una serie de inconvenientes que ojalá se resuelvan por el bien de una iniciativa que, estoy seguro, de ser implementada correctamente, va a contribuir a la transparencia y la calidad de la representación política de nuestro país.

El Tribunal Constitucional y la razón pública

Una de las criticas más frecuentes, aunque también menos comprendidas, de la labor que realizan los jueces es su terquedad en administrar justicia yéndose un poco por las ramas. Esa terquedad se expresa en aspectos tan sutiles como la ponderación en la interpretación del derecho o la emisión de las denominadas –y denostadas- sentencias interpretativas.  No es extraño por ello que cuando los jueces se alejan un ápice de lo que, supuestamente, consiste su actividad principal, los críticos afirmen: ese juez no conoce la ley, o ese juez es un corrupto.

Parte de esta confusión se debe, que duda cabe, a una forma de concebir el derecho que se relaciona con la versión decimonónica de la democracia, según la cual las leyes reflejan la voluntad general del pueblo y, en esa medida, los jueces no pueden modificarla o interpretarla, so pena de exceder sus funciones, o infligir un duro golpe a la democracia.

Los jueces constitucionales debido, sobretodo, al rol que cumplen dentro del ordenamiento jurídico se hallan más expuestos a este tipo de críticas. En países como el Perú, por ejemplo, donde el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución las sentencias que emite vinculan a todos los poderes públicos y generan, como es previsible, numerosos conflictos, como aquel que se suscitó en el año 2003 entre el Poder Judicial y el Ministerio de Turismo y Comercio, a raíz de un proceso de competencias que culminó con la revocatoria de una sentencia del primero en virtud de lo que el Tribunal Constitucional llamó, de forma un poco alambicada, “conflicto de atribuciones por menoscabo”.

La confusión a la que aludo se basa en que, dos siglos después de la publicación del Contrato Social de Rousseau y del Espíritu de las Leyes de Montesquieu, carece de sentido pensar la democracia como reflejo de la voluntad general del pueblo. En la actualidad la democracia es mucho más que eso y significa, como menciona Ronald Dworkin,  “ […] que las personas se gobiernan a sí mismas cada cual como asociado de pleno derecho de una empresa política colectiva, de tal manera que las decisiones de una mayoría son democráticas sólo si se cumplen ciertas otras condiciones que protegen la condición y los intereses de cada ciudadano en tanto asociado de pleno derecho de esa empresa”[1].

El rol que cumplen los jueces, en general, y los jueces constitucionales, en particular consiste,  por tanto, en “tratar de elaborar y expresar en sus opiniones razonadas la mejor interpretación de la Constitución que puedan dar, utilizando sus conocimientos acerca de la aplicación de la Constitución y de los casos constitucionales precedentes. En esto la mejor interpretación es la que mejor se ajuste al cuerpo de leyes pertinentes de esos materiales constitucionales, y se justifique en términos de la concepción pública de la justicia o de una variante razonable de ella”[2].

Ahora bien, aún sigue en pie el modo en que los jueces constitucionales podrían arribar a ese objetivo. Una alternativa es mediante la emisión de sentencias que reflejen cabalmente ese ideal, tal como  ocurrió en el Perú durante los años 80, aunque con el saldo que ya todos sabemos, otra es aprovechando, precisamente, la posición institucional de esta entidad para darle visibilidad, primero, a los diversos problemas que se originan a raíz de la interpretación  constitucional (y sus límites), y luego, convocando a quienes, de una u otra forma, se verían afectados por ella para que expresen sus puntos de vista e intereses.


[1] DWORKIN, Ronald. La democracia posible. Barcelona: Paidos, 2007, pp. 168.

[2] RAWLS, John. Liberalismo político. México: Fondo de Cultura Económica, 2006, pp. 224.

Debate sobre el indulto

 El debate sobre la potestad presidencial del indulto ha llegado a niveles inusitados. El día de hoy por ejemplo el abogado Carlos Chipoco publicó en el Diario Correo un artículo donde defiende esta facultad y donde, sin ningún pudor, sostiene que ésta es ilimitada, incuestionable y absoluta. Para mayores señas aquí un fragmento del artículo:

En el Perú, el indulto es una facultad presidencial absoluta. Esto quiere decir que el Presidente de la República ha sido investido del poder de perdonar el cumplimiento de la pena, a su criterio. Ni siquiera el procedimiento por el cual el Mandatario decide necesita ser regulado. Ello sucede a diferencia de otros países. España establece en su Constitucion que el indulto del Rey se hará “con arreglo a ley”. Allá, a diferencia del Perú, la ley reglamenta el derecho al indulto. En el Perú no existe esa limitación; la facultad de perdón del Presidente es un privilegio “in pectore”. Le pertenece al Presidente, es opinable como todo en una democracia, pero no inaceptable.

Para quienes no están muy familiarizados con el derecho los argumentos de Chipoco les pueden parecer reprobables de un punto de vista moral, pero válidos de un punto de vista jurídico. Por lo que considero necesario señalar en que falla el razonamiento sibilino de Chipoco, y porque, en una democracia, es necesario reivindicar la tesis de que no existen los poderes ilimitados, aún cuando así parezca de una lectura desprevenida de la Constitución.

 

Un primer punto a tomar en cuenta es que el Presidente no posee facultades absolutas. Su límite es la defensa de los derechos fundamentales –no por nada el artículo 1 de la Constitución señala que la dignidad humana es el fin último del Estado-. Tales facultades si bien pueden ser discrecionales deben ser armónicas con el principio democrático que en su versión más prístina significa garantizar los derechos a la igualdad y a la libertad.

 

Un segundo punto a tomar en cuenta es que la Constitución no se puede interpretar de forma aislada. Si ello fuera así llegaríamos al absurdo de aplicar la pena de muerte, como reza un artículo explicito de la Constitución de 1993, por el delito de terrorismo, cuando bien sabemos que ello se halla expresamente prohibido por la Convención Americana de Derechos Humanos, a la cual el Perú se halla adscrito, y que según la Cuarta Disposición Final y Transitoria es de obligatorio cumplimiento cuando se interpreta el contenido de los derechos fundamentales.

 

Chipoco además omite decirnos que si su argumento fuera correcto el Presidente podría, por caso, indultar a Abimael Guzman, o a Victor Polay, o, quizá a ello apuntan sus argumentos, a Alberto Fujimori. El Presidente no es un rey, y en un Estado Constitucional de derecho no hay poderes in pectore. Una democracia constitucional se basa en el equilibrio de poderes y en la participación ciudadana.

A Chipoco no lo convencen estos argumentos, por ello agrega:

Si la Constitución no establece un límite a la facultad de indulto, no existen límites a ella que no emanen de la propia Constitución. Es decir, sólo un indulto inconstitucional podría ser cuestionado y ser nulo, por ejemplo un indulto realizado por el Congreso o por otra autoridad que no sea el Presidente. Así, no le podemos poner condiciones ni requisitos a la decisión del jefe de Estado; si lo hiciéramos, alteraríamos el régimen presidencial y por supuesto todo el equilibrio constitucional que nuestra democracia quiere crear. Esto no quiere decir que estemos de acuerdo con uno u otro indulto. Lo que defendemos es la aplicación de la Constitución y un derecho que le concedimos al jefe de Estado al elegirlo Presidente de todos los peruanos. Poco tiene que ver con Alan García; es un derecho que en su momento ejercieron -de esa forma- todos los ex presidentes del Perú. Podemos estar en desacuerdo con uno u otro indulto, por las razones que fueren, el tipo de delito, el tiempo pasado, la falta de arrepentimiento, etc.

Pésimo argumento el de Chipoco porque nos hace recordar la Constitución procedimental que en su día, pensaban los positivistas, era la mejor estrategia para regular las competencias constitucionales al interior del Estado. Lamentamos decirle a Chipoco que nuestra Constitución no es sólo procedimental sino, y fundamentalmente, material, esto es, posee un catalogo de derechos fundamentales a cuya defensa se atañe el Estado.

Un tercer y último punto a tomar en cuenta es que la interpretación de la Constitución no puede ser originalista. Chipoco, no obstante, incurre en este error cuando sostiene:

(…) en el Perú el indulto no está limitado por ninguna ley; es un derecho absoluto y personal del Presidente, cuyo único límite es la propia Constitución. ¿Por qué se creó la facultad de indulto? Para equilibrar poderes, para que el Poder Judicial conociera que su capacidad no es divina sino que está sometida a la opinión de otros poderes. Y para corregir errores. El ser humano se equivoca y la facultad de indultar abre el camino a corregir el error.

El originalismo consiste, a grosso modo, en interpretar la Constitución tal y como lo hicieron sus artífices. Según Chipoco el indulto fue concebido como una facultad absoluta porque de esa forma se garantiza el equilibrio de poderes. Esta lectura que no sólo es cuestionable (y ligera) es el mejor ejemplo de por qué el originalismo es un método de interpretación absurdo. ¿Cómo saber que pensaron los constituyentes?, ¿Cómo meternos en su cabeza y descubrir de manera exacta en que estaban pensando? Es posible intuir que intenciones tenían pero en ningún caso que pensaban o a que intereses favorecían. No hay que olvidar además que los artículos de la Constitución se aprobaban luego de intensas deliberaciones donde el tenor original de un artículo era desdibujado al punto de parecerse muy poco a como fue propuesto. Pero Chipoco dice que él sí sabía que pensaban los Constituyentes… si claro.

El artículo de Chipoco es un manual perfecto de cómo no se debe interpretar la Constitución. No digo que mi lectura del indulto sea la más adecuada, digo simplemente que la suya no es una forma plausible de interpretar la Constitución. Chipoco nos quiere convencer de una tesis polémica pero a través de argumentos supinos. Nos quiere convencer de que el Presidente puede hacer lo que quiera, incluso, talvez, indultar a alguien que el sábado pasado fue condenado a 25 años. Ojala sólo se trate de un pésimo artículo.