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Elecciones en el CAL

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Esta mañana, desprevenido como soy, me entere que tenía que ir a votar al Colegio Melitón Carbajal para elegir al representante del CAL ante el JNE.

De entrada debo decir que esta “obligación” me parece no solo inconstitucional, inmoral y lamentable, sino tambien una buena muestra de la precariedad de nuestras instituciones políticas.

¿Qué corona tiene el CAL para elegir a un miembro del JNE? En general no le veo sentido alguno a que los colegios de abogados elijan a un representante de este organismo. Los miembros del JNE deberían ser elegidos de otra forma, en función a la tarea que van a desempeñar y tomando en consideración la legitimidad que requieren para que cumplan con sus funciones y competencias de manera adecuada.

Pero si ya el que los colegios de abogados elijan a un miembro del JNE me parece absurdo desde todo punto de vista, ya se imaginaran lo que me parece que el CAL tenga ese atributo. Sinceramente se trata de algo que no tiene ni pies ni cabeza y que habla bastante mal de quienes hacemos parte -de forma obligada- de este gremio, que pese a esta abierta y grosera arbitrariedad no nos hemos rebelado para ponerle freno.

Si quieren un ejemplo de antinomia constitucional, ahí tienen, pues, uno muy bueno.

Personalidades Constitucionales

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Por estos días leo el excelente libro de Cass Sunstein: “Consitutional Personae”, publicado hace pocos meses por la Universidad de Harvard, y que trata sobre el sempiterno tema de la relación entre el activismo judicial y el principio democrático. Esta relación, anota Sunstein, se manifiesta a través de la forma cómo los jueces se aproximan a la interpretación judicial y al impacto que sus decisiones tienen, a veces, en la estabilidad política, el desarrollo económico, y la protección de los derechos.

Sunstein es conocido entre nosotros por haber publicado obras maestras como “The Partial Constitution” o “The Costs of Rights” (este último en coautoria con Stephen Holmes), que han abierto una línea de investigación no solo original y creativa, sino profundamente estimulante para quienes estamos interesados en la relación entre los derechos y la democracia, desde un punto de vista crítico y comprometido con el paradigma del estado constitucional.

La tesis central del libro de Sunstein (que recoge, a su vez, algunas ideas desarrolladas antes por este autor en diversos papers y ensayos) es que los jueces tienden a adoptar pérfiles o arquetipos determinados, personalidades que se adaptan a sus visiones ideológicas, las cuales, sin duda, tienen que ver también con el bloque al que representan o con el partido que los nominó. Los perfiles a los que se refiere Sunstein en el libro son cuatro: Heroes, Soldiers, Minimalists, y Mutes.

Los primeros son los que piensan el derecho desde la perspectiva de la historia. Son lo que prefieren los principios a las reglas, y los que, por lo general, tienden a generar (o revocar) precedentes. Los segundos, son por el contrario, los que tienden a pensar el derecho desde la perspectiva del hoy. Tienden a ser deferentes y a preferir las reglas sobre los principios. Su argumento favorito es que una ley solo debe ser revocada si atenta contra algún derecho o principio constitucional de forma evidente. Los terceros son los que piensan el cambio constitucional de manera progresiva. No son como los héroes, jueces que crean o innovan el derecho, pero tampoco son como los soldados que acatan la ley solo porque es la ley. Su mirada es, por decir algo, escéptica. El cambio es el resultado de un lento pero paciente proceso. Por último, los mudos son aquellos que evitan entrar a las discusiones de fondo. Evitan discutir principios si pueden orientar su análisis y juicio critico hacia las reglas. Si pueden optar entre el fondo de una controversia y sus aspectos formales, optarán siempre por los segundos. Es más fácil y menos comprometedor.

Sunstein se identifica con los jueces minimalistas, pues considera que son los que contribuyen, mejor que los demás, a preservar la democracia y a garantizar los derechos, en armonía con la doctrina de los acuerdos incompletamente teorizados, que consiste en dejar a salvo las grandes discusiones que dividen, ideológica y moralmente, a la comunidad política, para centrarse en los hechos, en los problemas de los casos concretos, que son los que los jueces, precisamente, por su experiencia y su racionalidad limitada, están en mejor posición de ponderar.

En nuestro país, sin necesidad de hacer una investigación muy profunda, parece claro que los jueces que predominan –que han predominado- sobretodo en nuestro Tribunal Constitucional y Corte Suprema, han sido, sin duda, los soldados y los mudos. Los unos porque su bandera ha sido, casi siempre, el estado legal de derecho acrítico, y los segundos porque cuando han tenido la oportunidad de innovar el sistema jurídico y hacerlo más plural e inclusivo, han preferido seguir el camino del procesalismo constitucional. Y así nos va hasta ahora.

Humberto Avila y el problema de los principios

Humberto Avila (HA) es un destacado jurista brasileño que ha realizado aportaciones interesantes a la teoría del derecho comtemporanea, puntualmente, en lo que se refiere a la comprensión de los alcances y naturaleza de los principios y a la reconstrucción critica del positivismo jurídico.

En el Perú, lamentablemente, es poco conocido y junto con Roberto Barroso y Roberto Mangabeira Unger es, posiblemente, uno de los secretos mejor guardados de la literatura jurídica brasileña. Y aclaro para nosotros, pues mas alla de su país es seguido y admirado como se merece por las importantes obras que ha escrito.

En el caso de HA destaca su “Teoría de los principios” que en español ha sido publicada por la editorial Marcial Pons y ya va como por la undecima edición. En ese libro, breve pero sustancioso, HA sostiene centralmente dos cosas: que la teoría de los principios estandar, la avanzada por Dworkin y seguida por Alexy, presenta profundas grietas y que muchas de estas resultan de no distinguir una verdad del tamaño de una catedral: que hay una diferencia entre la disposición, el enunciado linguístico de la norma, y la norma en sí. El salto cualitativo de un momento a otro se da a través de la interpretación. Es la interpretación, en últimas, la que define cómo debe ser comprendida una norma y cuáles deben ser sus alcances y limites en función de los casos concretos.

HA cuestiona así que se pueda hablar, ex ante, de una diferencia fuerte entre reglas y principios. Lo que es una regla y lo que es un principio es algo que sabemos despues de haber interpretado una disposición normativa no antes de ello. Una disposición no es, en esa medida, como pensaba Dworkin, o una regla o un principio sino apenas un enunciado que, de acuerdo a las condiciones jurídicas y facticas de cada caso concreto, actuará ya sea como una regla o un principio.

“Teoría de los principios” se lee de un tirón y es una buena muestra de ese iceberg desconocido que es para nosotros el derecho brasileño: inteligente, critico y con unas ansias tremendas de pensar los problemas del derecho latinoamericano  desde nuestra propia realidad.

La Corte IDH y la democracia de Maduro

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció ayer sobre el cierre de Radio Caracas ocurrido cuando aun era Presdidente Hugo Chavez. A vuelo de pajaro la sentencia se basa en la presunta afectación a los derechos a la libertad de expresión, debido proceso, igualdad, entre otros.

El desarrollo argumentativo de la sentencia centra su atención, en esa medida, en dos aspectos que, para quienes estamos interesados en la libertad de expresión en nuestros países, resultan de la mayor importancia. Estos son: i) la renovación de la licencia a radio Caracas por parte del gobierno venezolano, y ii) los alcances de las denominadas limitaciones indirectas a la libertad de expresión.

Por una cuestión de espacio no puedo explicar en detalle de que va cada uno de estos puntos, pero si me interesa resaltar, en todo caso, un aspecto que tambien ha sido mencionado por Martin Becerra en un brevisimo comentario en twiter: que la CIDH no parece responder con claridad hasta cuándo y en qué medida un medio de comunicación, en este caso una radio, puede hacer uso del espectro electromagnetico sin que ello suponga, paradojicamente, una limitación a la libertad de expresión y de información de aquellos medios que no gozan de ese mismo privilegio. La respuesta de la Corte frente a ello parece ser que se liciten, en un tiempo prudencial, las licencias pero tampoco da (buenos) argumentos para sostener su punto. No señala, por ejemplo, cómo y quién, y bajo qué parametros deberían llevarse a cabo estos concursos (y ojo que no hablamos de un escenario de máximos sino de minimos que discipline aquello que los estados pueden y no pueden hacer en materia de libertad de expresión a la luz de la jurisprudencia de este órgano internacional).

Quedan varias preguntas abiertas: ¿de qué manera afecta, o contribuye, esta sentencia a la doctrina contra la concentración de medios?, ¿seguirán pensando los seguidores (y adlateres) de Maduro que Venezuela es un ejemplo de democracia y progresismo en la región?

Kafka en Conchan

Estaba pensando en que ejemplo poner a mis alumnos para explicar las dificultades del derecho y su aplicación en democracias débiles como las nuestras y casi sin querer encontré uno perfecto. Resulta que en el Touring de Conchan para obtener el permiso o brevete de conducción no sólo hay que cumplir reglas y trámites absurdos, que serían la delicia de los formalistas del siglo XIX, sino que además hay que lidiar con la informalidad y la corrupción.

Para empezar el examen está pensado no para acreditar que sabes manejar en condiciones de normalidad, sino en condiciones extraordinarias con un orden y una pulcritud dignas del próximo rally mundial. Luego, resulta que para poder obtener el brevete debes acreditar cuando menos que tienes secundaria completa, como si pasar el examen de conocimientos y de manejo no fuera suficiente, y discriminando, de refilón, a quienes podrían conocer las reglas de tránsito y manejar muy bien pero que quizá no tuvieron la oportunidad de la educación. Por si fuera poco, si repruebas el examen debes volver a presentar los mismos documentos que ya presentaste haciéndote perder tiempo y dinero juntando una información que de hecho ellos ya poseen.

Ahora bien, si ya el trámite es engorroso y la forma cómo los burócratas encargados del Touring interpretan sus normas groseramente descarada, la cereza en el pastel la pone el grupo de individuos que están a la salida de esta entidad y que sin ningún pudor te ofrecen “arreglar” el examen para que obtengas el brevete soñado en tiempo récord. Estos personajes ofrecen sus servicios a vista y paciencia de policías y supervisores como si lo que hicieran fuera, quién podría negarlo, una prolongación natural del kafkiano trámite de obtener una licencia de conducir en Lima.

Bien vistas las cosas, parece, sin embargo, que es así. El trámite es engorroso e irrazonable, y la aplicación de sus reglas exageradamente rígida porque de lo que se trata es de que tras muchos intentos fallidos pases por la atención de quienes sin “mayor demora” te solucionarán el problema.

Y claro después nos preguntamos porque en el Perú nos cuesta tanto cumplir las reglas y el estado de derecho sin fregar a los demás…

Sesionando en Ica

La iniciativa avanzada esta semana por el Presidente del Congreso, Daniel Abugattas, de sesionar en provincias sería buena si no fuera porque, como señalan sus críticos, tiene un costo económico muy grande (más de 300 mil soles) que perfectamente podrían ser empleados en otros menesteres, como realizar obras sociales, construir colegios, financiar becas, etc. A mí, sin embargo, este argumento me resulta poco convincente, más aún si se toma en cuenta, por ejemplo, que el Poder Ejecutivo, por hacer lo mismo, emplea un monto mucho más alto.

En el caso de esta iniciativa la intención es acercar al Congreso con la gente y permitir que los ciudadanos entablen un dialogo más fluido con sus representantes. La función de representación, cabe decirlo, es quizá más importante que la función de aprobar y crear leyes. John Fishkin, por ejemplo, ha comprobado esta premisa al descubrir que en el mundo los parlamentos más exitosos son también los que más deliberan y no los que más leyes crean.

Ahora bien, esto no significa que esté de acuerdo al cien por ciento con la iniciativa del Congreso. De hecho pienso que muchas de las críticas en su contra son fundadas (que es una medida demagogica, que los congresistas no tienen capacidad de gasto, etc.), pero no por ello se puede cerrar los ojos frente a una verdad más grande que una casa: que los ciudadanos requieren espacios de deliberación que posibiliten un dialogo más fluido con  sus autoridades.

De RIPLEY!

Una vez mi papá me contó una anecdota que no sé si sera cierta pero que siempre recuerdo como un ejemplo de hasta dónde puede llegar la imbecilidad humana. Resulta que había sido notificado por INFOCORP (la central de riesgos de crédito) de que adeudaba un monto importante a tiendas RIPLEY y que, por tanto, si no lo cancelaba a tiempo iba a ser incluido en una lista de clientes morosos que van, literalmente, a la siberia financiera. Grande fue su sorpresa cuando descubrió, a los pocos días, que la supuesta deuda ascendía a, nada más y nada menos, que 20 centimos, es decir, un centavo de dolar. ¿Es posible que INFOCORP notificara a alguien porque adeudaba 20 centimos? Sí, sí era posible y lo que era peor es que si no pagaba esa onerosisima deuda tendría que pagar, al cabo de un mes,  un sol, de 1 año, 10 y de 10, 100 y así hasta el infinito, todo por 20 centimos.

Mi papá, por supuesto, pagó los 20 centimos no sin antes hacerles saber, a los responsables de la empresa, que ésta era, metaforica y literalmente, una basura.

En estos días muchos trabajadores de RIPLEY  han iniciado una huelga en contra de esta empresa aduciendo que son objeto de una serie de abusos laborales. El Ministerio del Trabajo, como es su costumbre, no ha hecho nada al respecto excepto instar a las partes a que lleguen a un acuerdo.

Esta semana, sin embargo, se han ido revelando otras informaciones acerca del modus operandi de tiendas RIPLEY  que señalan, por un lado, que tienen una política laboral, por decir lo menos, precaria (con sueldos de hambre que no superan los 100 soles y despidos intempestivos que no reconocen ni compensanciones por tiempo de servicios ni indemnizaciones laborales) y, por el otro, que tienen una política comercial, azas abusiva, que alienta el sobreendeudamiento de los clientes y el pago de cuotas exhorbitantes a través de la modalidad, también denunciada en otros países, del pago a cuotas a través de la tarjeta de crédito.

Ellos apelan al libre mercado y a la autonomía de la voluntad de sus trabajadores y clientes ( a fin de cuentas, ellos pueden renunciar o comprar en otro lado) pero sus excusas no parecen ser tan convincentes: si sus trabajadores son así de libres y sus clientes así de informados por qué no son capaces entonces de defender su misma política laboral ante el ministerio y su misma política comercial ante sus clientes (que, por cierto, son los últimos en enterarse de que han sido sistematicamente estafados por la empresa).

Urge que el gobierno tome cuanto antes cartas en este asunto o de lo contrario, como me pareció a mi cuando escuche  el caso de mi papá, ésta será otra historia de RIPLEY!

A continuación una buena entrevista al Congresista Jaime Delgado, ex Presidente de ASPEC: