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Personalidades Constitucionales

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Por estos días leo el excelente libro de Cass Sunstein: “Consitutional Personae”, publicado hace pocos meses por la Universidad de Harvard, y que trata sobre el sempiterno tema de la relación entre el activismo judicial y el principio democrático. Esta relación, anota Sunstein, se manifiesta a través de la forma cómo los jueces se aproximan a la interpretación judicial y al impacto que sus decisiones tienen, a veces, en la estabilidad política, el desarrollo económico, y la protección de los derechos.

Sunstein es conocido entre nosotros por haber publicado obras maestras como “The Partial Constitution” o “The Costs of Rights” (este último en coautoria con Stephen Holmes), que han abierto una línea de investigación no solo original y creativa, sino profundamente estimulante para quienes estamos interesados en la relación entre los derechos y la democracia, desde un punto de vista crítico y comprometido con el paradigma del estado constitucional.

La tesis central del libro de Sunstein (que recoge, a su vez, algunas ideas desarrolladas antes por este autor en diversos papers y ensayos) es que los jueces tienden a adoptar pérfiles o arquetipos determinados, personalidades que se adaptan a sus visiones ideológicas, las cuales, sin duda, tienen que ver también con el bloque al que representan o con el partido que los nominó. Los perfiles a los que se refiere Sunstein en el libro son cuatro: Heroes, Soldiers, Minimalists, y Mutes.

Los primeros son los que piensan el derecho desde la perspectiva de la historia. Son lo que prefieren los principios a las reglas, y los que, por lo general, tienden a generar (o revocar) precedentes. Los segundos, son por el contrario, los que tienden a pensar el derecho desde la perspectiva del hoy. Tienden a ser deferentes y a preferir las reglas sobre los principios. Su argumento favorito es que una ley solo debe ser revocada si atenta contra algún derecho o principio constitucional de forma evidente. Los terceros son los que piensan el cambio constitucional de manera progresiva. No son como los héroes, jueces que crean o innovan el derecho, pero tampoco son como los soldados que acatan la ley solo porque es la ley. Su mirada es, por decir algo, escéptica. El cambio es el resultado de un lento pero paciente proceso. Por último, los mudos son aquellos que evitan entrar a las discusiones de fondo. Evitan discutir principios si pueden orientar su análisis y juicio critico hacia las reglas. Si pueden optar entre el fondo de una controversia y sus aspectos formales, optarán siempre por los segundos. Es más fácil y menos comprometedor.

Sunstein se identifica con los jueces minimalistas, pues considera que son los que contribuyen, mejor que los demás, a preservar la democracia y a garantizar los derechos, en armonía con la doctrina de los acuerdos incompletamente teorizados, que consiste en dejar a salvo las grandes discusiones que dividen, ideológica y moralmente, a la comunidad política, para centrarse en los hechos, en los problemas de los casos concretos, que son los que los jueces, precisamente, por su experiencia y su racionalidad limitada, están en mejor posición de ponderar.

En nuestro país, sin necesidad de hacer una investigación muy profunda, parece claro que los jueces que predominan –que han predominado- sobretodo en nuestro Tribunal Constitucional y Corte Suprema, han sido, sin duda, los soldados y los mudos. Los unos porque su bandera ha sido, casi siempre, el estado legal de derecho acrítico, y los segundos porque cuando han tenido la oportunidad de innovar el sistema jurídico y hacerlo más plural e inclusivo, han preferido seguir el camino del procesalismo constitucional. Y así nos va hasta ahora.